论利用网络爬虫技术抓取他人数据构成不正当竞争

Posted 2021-04-30 华政东方知识产权

编者按

在互联网市场中，为了追逐用户、抢夺用户市场的而采取的各种竞争行为中，不管其主体是不是经营相同或者有替代性的产品或者服务，不管是不是属于同一个行业或者同一个经济层次，一旦其行为表现为通过不正当的竞争手段来增加用户数量，进而获取自己经营业务的利益或减少、破坏本来应当属于其他经营者的竞争优势的，都可以认定二者之间存在一定的竞争关系。本案中，元光公司恶意利用爬虫工具获取谷米公司采集的公交车运行线路、到站时间等数据信息。虽然两者所提供的公交信息查询服务软件系免费使用，但是其用途相同、拥有共同的客户群体，因此应当认为两者存在“同业竞争”关系，由于本案特点具有新颖性，所以不能为当时的反不当竞争法列举的具体不正当行为所规制，因此应以反不当竞争法的一般条款予以规制。

一、案件简介以及判决

原告谷米公司是“酷米客公交iPhone版软件（简称：酷米客公交）V1.0.6”和“酷米客公交android版软件（简称：酷米客公交软件）V1.0.5”（上述两软件以下简称“酷米客”）的计算机软件著作权人。经营范围为：电子产品、通信产品、计算机软硬件及电脑周边产品的技术开发与销售；国内贸易（不含专营、专控、专卖商品）；经营进出口业务。 

被告元光公司是“车来了实时公交查询软件V1.0”（以下简称“车来了”）的计算机软件著作权人。经营范围为：软件开发、咨询和批发兼零售；互联网应用开发、咨询；服装及生活用品的网上批发兼零售；广告制作、设计、发布及代理。 

原告谷米公司成立于2009年6月8日，被告元光公司成立于2010年2月4日双方经核准的经营项目中均包含“软件开发”，两公司各自开发“酷米客”APP软件和“车来了”APP软件均为用户提供定位、公交路线查询、路线规划、实时公交信息地理位置等服务。上述软件均可由用户免费下载使用。

 2015年5月，原告与深圳市东部公共交通有限公司签订《谷米GPS设备安装协议》，约定在该公司所属深圳市内行驶路线的所有公交车上安装GPS设备用于获取公交车运行线路、到站时间等数据信息。 

 因张翔破解“酷米客”客户端的加密算法没有成功，陈昴另外聘请了第三方公司的技术人员协助将谷米公司的APP加密系统攻破，使刘江红、刘坤朋、张翔得以顺利爬取到谷米公司服务器里的公交车行驶实时数据。前述爬取的数据直接为元光公司所用。

 法院查明，谷米公司和元光公司均系经过企业登记部门合法核准成立的商品或服务的提供者，属于我国反不正当竞争法中规定的“经营者”。[1]判断某相关市场主体是否系经营者，并不以其所提供的某项商品或者服务是否具有营利性为标准。因此，被告以用户使用双方案涉软件不需支付任何费用为由，主张谷米公司和元光公司并非反不正当竞争法中的“经营者”，法院不予采纳。谷米公司和元光公司各自开发的“酷米客”APP软件和“车来了”APP软件，均系为用户提供定位、公交路线查询、路线规划、实时公交信息地理位置等服务，二者用途相同，故谷米公司和元光公司在提供实时公交信息查询服务软件的服务领域存在竞争关系。最终法院认定本案系不正当竞争纠纷。

二、本案被告构成不正当竞争之原因分析

市场经济鼓励正当的竞争，因为正当竞争可以实现优胜劣汰。反不当竞争法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为只会扭曲竞争机制，扰乱市场秩序，故法律应当加以禁止。[2]反不正当竞争法第2条作为一般条款，无疑具有填补法律漏洞的积极作用。在具体个案中，对于虽不属于反不正当竞争法第二章所列举，但确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性的竞争行为，我国各级法院都转而适用反不正当竞争法第二条的一般条款来予以调整，以维护公平竞争的秩序。基于谷米公司指控的侵权事实发生于现行反不正当竞争法施行之前，所以本案应当适用修订前的反不正当竞争法。具体地讲，本案被诉行为不属于原反不正当竞争法第5条至第15条所规定的各类不正当竞争行为的法定情形，而应援引原反不正当竞争法第2条的规定对本案被诉行为进行认定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。认定被诉行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。[3]

（一）本案竞争关系的认定 

在互联网经济下，网络服务商或运营商主要是平台竞争，而一个互联网公司可能涉及的服务往往不止一种，并且其商业模式更新较快，业务互相交织转化、交叉重合的情况日益普遍，如果仍将竞争关系限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，则不仅不利于解决网络市场竞争的乱象，还将与《反不正当竞争法》的立法宗旨相违背。因此在互联网领域，即使双方的经营模式存在不同，只要是在存在相同的网络用户群体、产生内容上的替代效果(破坏他人竞争优势)，即可认定为存在竞争关系。[4]

在大众点评诉百度案中，我国法院认为，在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。[5]反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。 

因此本案中，元光公司与谷米公司的经营范围、主营业务并不完全一致，不能构成竞争关系的主张是不能被法院支持的。虽然谷米公司与元光公司所开发的软件，均为用户免费使用，两公司的经营范围并不完全一致，但是元光公司所使用的不当行为，仍然构成了替代效用，破坏了他人的竞争优势。反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。所以应当认定两公司构成竞争关系。

 （二）元光公司的行为损害了谷米公司的权益 

谷米公司开发的“酷米客”APP，其后台服务器存储的公交实时运行大数据，一方面因具有高度的实用性，显然能够为其带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，亦即该大数据具备利用、使用、收益、处分的财产属性；另一方面，谷米公司在该公交实时运行大数据的形成过程中，付出了大量的智力劳动，付出了客观的财力、物力。故谷米公司就其享有的“酷米客”APP公交实时运行大数据，可以受到反不正当竞争法的保护。换言之，他人不得以不正当的方式侵害谷米公司该正当法益。 

本案中，虽然谷米公司的“酷米客”软件为免费软件，元光公司爬取数据的行为不会导致谷米公司出现营业收入方面的直接损失。谷米公司也未提供相应证据证明，元光公司获取原告后台存储的公交实时运行大数据的行为本身，导致其服务器后台的数据出现丢失或者损坏的情形。同时，基于生活经验法则，一部手机可以安装多个同类APP，元光公司使用谷米公司数据同样不必然导致用户会卸载“酷米客”APP。但是，不容否认的是，更为准确及时的后台信息系谷米公司实时公交软件相对于同类产品的一种市场竞争优势。元光公司爬取谷米公司的后台数据并运用到自己的“车来了”软件上，势必会削弱谷米公司的竞争优势，进而造成“酷米客”软件的流量减少、投放于“酷米客”APP和其官网的广告收入减少、“酷米客”软件品牌的影响力度降低。因此，应当认定谷米公司请求保护的利益，因元光公司的被诉行为受到了损害。

 （三）元光公司的行为具有不正当性 

鉴于大数据信息往往不属于法定权利，使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，对于未经许可使用或利用他人大数据的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”。因此，如果要对行为人的提供行为进行否定性评价并予以规制，还要分析其行为是否具有不正当性。

 我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。据此，若行为人的竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德即可判定其不正当性。但公认的商业道德、商业伦理等均是比较抽象的概念，在适用过程中具有不确定性，需要进行综合判断。[6]

具体到本案，被告元光公司被控实施的行为具有可责难性。如果经营者是完全攫取他人劳动成果，提供同质化的服务，这种行为对于创新和促进市场竞争便没有任何积极意义而言。谷米公司的“酷米客”软件实时公交信息数据，虽然系免费提供公众查询，但获取谷米公司数据的方式必须不违背其的意志，即应当或者通过下载“酷米客”APP来查询、获取，或者通过登录谷米公司官网的方式来查询、获取。而元光公司实施的行为，系未经谷米公司许可，利用网络爬虫技术进入谷米公司的服务器后台的方式来爬取相关数据，这种获取信息的行为本身显然有违公认的商业道德和诚信准则。另外一方面，元光公司获取谷米公司大数据后的利用方式也超出了必要限度。元光公司通过破解谷米公司的服务器加密算法，以日均百万条计的规模，爬取谷米公司的公交实时运行大数据，进而直接运用到自己的“车来了”APP上并向公众推送。元光公司对谷米公司享有的大数据的利用行为，足以替代谷米公司的“酷米客”APP向公众提供的公交实时运行信息查询服务，挤占谷米公司的市场利用份额，显然构成超出必要限度的利用。

三、案件意义启示

（一）网络爬虫在法律中的定性 

网络爬虫是一种按照一定的规则，自动地抓取互联网信息的程序或者脚本。“爬虫协议”，又称Robots或机器人协议，是互联网站所有者向搜索引擎给出是否可以利用爬虫抓取网站内容的指令。在遵守相应的Robots协议的范围内，单纯使用网络爬虫抓取数据是不构成侵权的，也就是说中立技术不足以构成侵权，当然网站所有者所设立的Robots协议应当具有权利基础，符合行业标准。如何判断抓取的合理限度，笔者认为网络爬虫抓取时应把握一定的度，不得损害网站所有者的利益。如果抓取作品或其他信息产品的全文或主要部分，可以根据著作权法中的现行制度予以规制，则优先适用著作权法。[7]那些不受著作权法所保护的，例如数据库、信息集成等，可以考虑用反不当竞争法所保护。

 网络爬虫在违反网站协议抓取数据时，可能构成侵权，一般而言分为：

 1.违反一般网站协议抓取数据，用作抄袭。比如360百科的内容业务抄袭百度百科、百度知道等热门词条，就是通过搜索引擎的爬虫违反协议抓取数据实现的。[8]360是否应承担侵权责任，取决于百度百科、百度知道通过Robots协议禁止爬虫的行为是否具有权利基础，以及抓取相应数据后的数据挖掘行为是否符合侵犯版权或其他权利的构成要件。另外在该案中，360为了提高市场占有份额，在百度搜索上采取强行跳转措施后，复制、上传并存储上述站点内容的快照，用于向用户反馈搜索结果，是对百度百科、知道Robots协议内容的无视，理应当受到反不当竞争法的规制。

 2.搜索引擎绕过网站协议，结合自身入口资源，记录用户浏览行为及结果后上传数据库并汇编、索引和存储，作为数据源，用于向用户提供搜索索引。比如搜索引擎利用其浏览器和安全软件记录用户数据，导致大量个人、企业数据可以被公开搜索获得而泄露。但这种利用终端资源绕过他站协议获取数据的方式不是独有，据了解，百度、搜狗等搜索引擎也使用过同类手段。搜索引擎的这种行为，在数据利用层面上，是挖掘市场和商业模式，使数据价值最大化。但同时，绕过他站Robots协议，抓取他站原本禁止抓取的数据并且予以展现在自己浏览器、安全软件的界面上，本质仍是对协议的违反。[9]

 （二）大数据受到竞争法保护 

在现有法律体系下，投入巨资收集、整理和挖掘大数据信息的市场主体对其获得的大数据往往不具有独占的法定权利。比如，在大众点评诉爱帮网案中，法院认为汉涛公司（大众点评的经营者）仅对独创性较高的部分用户点评内容享有著作权，对那些极为简单的用文字描述事实或感受的点评不享有法定权利。因此，在著作权侵权诉讼要求原告享有完整、独占、排他的法定权利的情况下，大数据所有者往往不能获得有效保护。[10]

但在不正当竞争诉讼中，法律通常要求原告主张保护的权利或利益合法，而不要求完整性、独占性、排他性等条件。如果某一经营者的行为破坏竞争秩序，其他的一个或者多个经营者即有可能在竞争利益上受到损害，受损害的经营者即可产生诉权。

 近年来，各地法院先后受理了不少涉及大数据的知识产权纠纷案件，如汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷案、北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司反不正当竞争纠纷案、上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司反不正当竞争纠纷案等。通观此类案件，均有一共同特点，即法院对原告主张保护的相关数据，都通过反不正当竞争法的适用给予了必要的救济。正如日本知识产权高等裁判所在审理一起案件中所指：“有价值的信息如果不付出劳力，在互联网上显然不会存在。互联网之所以存在大量有价值的信息，正是因为有人收集、处理并在互联网上开示这些信息。”对信息使用价值是否予以保护应当综合考虑涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势，请求救济方获取信息的正当性、难易程度和成本付出，竞争对手使用信息的范围和方式等因素加以评判。 

具体到本案，安装有原告谷米公司自行研发的GPS设备的公交车在行驶过程中，定时上传公交车实时运行时间、地点等信息至谷米公司服务器，当“酷米客”软件使用者向谷米公司服务器发送查询需求时，“酷米客”软件从后台服务器调取相应数据并反馈给用户。虽然，公交车作为公共交通工具，其实时运行路线、运行时间等信息仅系客观事实，但是，当此类信息经过人工收集、分析、编辑、整合并配合GPS精确定位，作为公交信息查询软件的后台数据后，其凭借预报的准确度和精确性就可以使“酷米客”软件相较于其他提供实时公交信息查询服务同类软件取得竞争上的优势。[11]而且，随着查询数据越准确及时，使用该款查询软件的用户也就越多，软件的市场占有份额也就越大。故“酷米客”软件后台服务器存储的公交实时类信息数据，一方面具有实用性，能够为权利人带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，已经具备无形财产的属性；另一方面，该数据在形成过程中，原告谷米公司为此投入了大量的智力劳动和财力物力。因此，原告就“酷米客”软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分，应当成为受反不正当竞争法保护的法益。 

（三）竞争行为不正当性的判定

 鉴于大数据信息往往不属于法定权利，使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，对于未经许可使用或利用他人大数据的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”。因此，如果要对行为人的提供行为进行否定性评价并予以规制，还要分析其行为是否具有不正当性。

 为此，兰磊博士提出了客观性分析框架：第一，当受诉行为对《反不正当竞争法》保护的利益造成损害时，是否带来正当的抵销性利益；第二，是否有同等有效损害性更小的替代方式；第三，即便没有这样的替代方式，它造成的损害是否远远超过所带来的抵销性利益。[12]总结而言，应在综合的各方利益考量之下确定竞争对手可正当复制使用他人数据信息的比例，遵循最少原则及必要原则。因此，竞争对手使用他人数据信息的方式和范围是其行为正当性的一个重要判定因素。在现实中大多数情况下，当损害并没有实际发生只是有发生的可能时，便足以判定对方的行为是否构成不正当竞争。必须明确的是，在不正当竞争纠纷案件的审判中应特别明确：损害以及损害的程度不能作为考察行为合法的标准，竞争方式和手段的合法与否，才是考察一种行为是否构成不正当竞争行为的核心与关键。在不正当竞争行为构成要件中，“损害了其他经营者的合法权益”，包括潜在利益和直接利益，只要证明了竞争方式和竞争手段的不正当性，对损害后果且可以采取推定的方式认定，不以举证实质损害为要件。

四、结语

随着互联网公司的迅速发展，反不当竞争案件逐渐从传统的“直接竞争”走向“跨业竞争”的方向。如何认定原告方的竞争权益，如何判定原告方利益受损是一个有待实践考量的问题。近年来，出现了一系列有关互联网行业中所涉及的不正当竞争案件，如知名的“3Q大战”（360与腾讯）“3B大战”（360与百度）、“美团强制用户二选一不正当竞争案”（美团与滴滴出行）、“百度抄袭大众点评网评论案”（百度与大众点评）等等，这些案件反映了大数据时代下，反不当竞争法调整的范围呈现扩大化的趋势。就本案而言，原告谷米公司采集的公交数据在不受著作权法保护的前提下，因这些数据具有商业价值、公共利益，所以为反不当竞争法所保护，被告元光公司违反Robots协议利用爬虫工具抓取他人所采集公交实时数据信息，并且投放在自己制作的App上产生替代性作用的情况下，元光公司的行为的确违反了不正当竞争法一般条款的规制。

 （本专题由华东政法大学知识产权专业2018级研究生赵春杰整理、编写）

[1] 张锡诚：《我国反不正当竞争法视野下的经营者认定标准研究》，西南政法大学，2011，第3页。

[2] 吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，《法学研究》，2016年第3期，第10页。

[3]  (2017)粤03民初822号。

[4] 范长军：《行业惯例与不正当竞争》，《法学家》，2015年第3期，第10页。

[5] 王永强：《网络商业环境中竞争关系的司法界定——基于网络不正当竞争案件的考察》，《法学》，2013年第3期，第10页。

[6] 陈斯：《论不正当竞争之司法规制》，对外经济贸易大学，2007，第18页。

[7] 萧明皓：《搜索引擎爬虫协议的竞争法分析》，烟台大学，2017，第4页。

[8]  “百度百科“3B大战”词条”： https://baike.baidu.com/item/3B%E5%A4%A7%E6%88%98/1768465?fr=aladdin，最后访问时间：2018-8-10。

[9]  “金杜知识产权主题月 | 数据之争：网络爬虫涉及的法律问题（一）”： https://http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/legal-issues-concerning-web-crawlers-20180525，最晚访问时间：2018-8-12。

[10] 孙晋，闵佳凤：《论互联网不正当竞争中消费者权益的保护——基于新修《反不正当竞争法》的思考》，《湖南社会科学》，2018年第1期，第3-4页。

[11] 利用网络爬虫技术攫取他人数据正当性认定： http://www.sohu.com/a/246532720_221481.html，最后访问时间：2018-8-12。

[12] 兰磊：《比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》，《东方法学》，2015年第3期，第70-73页。