比特币的罪与罚

Posted 2021-05-12 信本律师事务所

近日，中信银行官网发布公告称，任何机构和个人不得将中信银行账户用于比特币、莱特币等的交易资金充值及提现、购买及销售相关交易充值码等活动，不得通过中信银行账户划转相关交易资金。一经发现，中信银行有权采取暂停相关账号交易、注销相关账户等措施。

鉴于此，本文拟就比特币相关特征，以及比特币的罪与罚，揭示所涉的刑事法律风险，切忌盲目投资。

主要目录：

第一，关于比特币相关特征；

第二，关于比特币的罪与罚；

第三，结语。

具体内容：

一

关于比特币相关特征

比特币（BitCoin）的概念最初由中本聪在2009年提出，根据中本聪的思路设计发布的开源软件以及建构其上的P2P网络。比特币是一种P2P形式的且总量恒定2100万的数字加密货币，可以简单理解为比特币是一组有现金价值的数字，点对点的传输意味着一个去中心化的支付系统，和互联网一样具有去中心化、全球化、匿名性等特点。具体为：

第一，匿名化。用户购买后存储账户完全匿名，无人知晓。

第二，去中心化。整个网络由用户构成，没有中央银行。

第三，全球化。比特币可以在任意一台接入互联网的电脑上管理，不管身处何方，任何人都可以挖掘、购买、出售或收取比特币。

第四，专属所有权。操作比特币需要私有密钥，除了用户自己之外无人可以获取。

第五，交易平台脆弱。交易平台通常是带有交易功能的网站，会遭到黑客攻击，比特币并不依赖于任何金融机构运行，用户需要对自己资金安全负责。

第六，交易便捷。免监管、无隐藏成本。用比特币交易，无额度和手续费限制，不经过任何管控机构，也不会留下任何交易记录。

二

关于比特币的罪与罚

01

洗钱罪

2013年12月3日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》第四条，防范比特币可能产生的洗钱风险：“中国人民银行各分支机构应当密切关注比特币及其他类似的具有匿名、跨境流通便利等特征的虚拟商品的动向及态势，认真研判洗钱风险，研究制定有针对性的防范措施。各分支机构应当将在辖区内依法设立并提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管，督促其加强反洗钱监测。提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别，要求用户使用实名注册，登记姓名、身份证号码等信息。各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易，应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告，并配合中国人民银行的反洗钱调查活动；对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的，应及时向公安机关报案”。

《刑法》第一百九十一条【洗钱罪】：为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）提供资金帐户的；

（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

（3）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

（4）跨境转移资产的；

（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

据此，利用虚拟货币跨国（跨境）兑换，将犯罪所得及收益转换成境外（境内）法定货币或财产，是洗钱犯罪新手段，洗钱数额以兑换虚拟货币时间支付的资金数额计算。虽然我国监管机关明确禁止代币发行融资和兑换活动，但由于各个国家和地区对比特币等虚拟货币采取的监管政策存在差异，通过境外虚拟货币服务商、交易所，可实现虚拟货币与法定货币的自由兑换，虚拟货币被利用成为跨境（跨国）清洗资金的新手段。

此外，上游犯罪查证属实，尚未依法裁判，或者依法不追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定和起诉。在追诉犯罪过程中，可能存在上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、起诉以及审判活动不同步的情形，或者因上游犯罪嫌疑人潜逃、死亡、未达到刑事责任年龄等原因出现暂时无法追究刑事责任或依法不追究刑事责任等情形。洗钱罪虽是下游犯罪，但是仍然是独立的犯罪，从惩治犯罪的必要性和及时性考虑，存在上述情形时，可以将上游犯罪作为洗钱犯罪的案内事实进行审查，根据相关证据能够认定上游犯罪的，上游犯罪未经刑事判决确认不影响对洗钱罪的认定。

02

侵犯财产类犯罪

由于比特币可以是作为虚拟商品（虚拟财产），而《民法典》第一百二十七条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，从而使比特币具有财产价值。若是嫌疑人（被告人）以比特币为案涉财产对象，并“非法占有为目的”和与之的客观行为手段与方法，涉嫌盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等侵犯财产类犯罪。

1、《刑法》第二百六十四条【盗窃罪】：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。

2、《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

3、《刑法》第二百七十七条【侵占罪】：将代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

03

非法集资、传销等犯罪

2017年9月4日，中国人民银行、工信部等部门《关于防范代币发行融资风险公告》一、准确认识代币发行融资活动的本质属性：“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票劵、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。有关部门将密切监测有关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协同，按照现行工作机制，严格执法，坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪的问题，将移送司法机关。

代币发行融资中使用的的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用”。

2019年1月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。

据此，相关代币发行符合有关犯罪构成要件时，涉嫌相应的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪。

1、《刑法》第二百七十六条【非法吸收公众存款罪】：非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款行为，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任的人员，依照前款的规定处罚。

有前款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚。

2、《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

3、《刑法》第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

金融传销的特点：

第一，以金融概念为传销内容。从传统传销到互联网再到金融传销，对数字货币真正了解的人并不多，大多数人只知道比特币、挖矿这些简单概念，这就造成很多人被误导迷惑。

第二，以高额利诱为主要促销手段。主要表现为以各种奖金诱惑，让被害人一开始觉得自己的币在不断增长，最后都大大贬值。

第三，组织层级扁平化。

第四，借助互联网和移动终端传播。

第五，返利模式欺骗性强。

第六，资金流向不透明。

第七，有实在的产品数字货币，且被包装的很高级。

第八，参加者可以获得拉人头奖励，奖品是数字货币本身。

第九，底层的损失往往非常大。

第十，静态收益（炒币升值获利）和动态收益（发展下线获利）。

第十一，法律规则存在缺陷，监管有效不足。

04

涉嫌非法经营罪

《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

依据上述法律规定，非法经营罪的客观构成要件之一是违反国家规定。刑法第九十六条规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 同时，2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

2013年《关于防范比特币风险的通知》、2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》以及2018年《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》三个国务院部门发布的规范性文件，均不属于刑法中的“国家规定”，可以作为“非法经营罪”出罪的辩护观点。

但是，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》《修订草案征求意见稿》第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”，结合《中国人民银行法》系全国人民代表大会常委会作为发文机关，其效力级别属于刑法中“国家规定”的标准。

另，2018年3月19日，国务院《人民币管理条例》（2018修订）第二十八条：“任何单位和个人不得印制、发售代币票劵，以代替人民币在市场上流通”。

三

结语

比特币价格受全球金融监管政策及不确定的风险等多重因素影响，价格飙升具有炒作嫌疑。即便极少人员确实实现了财富增长，但依然存在“黯淡无光”的前景，普通投资者应审慎参与，风险与收益永远是成正比的。

另外，投资者参与比特币交易时，应考虑交易时对应的合规风险、法律风险、财务风险和政策风险等，切忌盲目频繁投资。否则，“竹篮打水一场空”。

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汪国栋律师系上海市信本律师事务所合伙人，法学硕士。汪国栋律师先后在企业、事业、政府机关工作过，阅历丰富。执业以来，在金融、外汇、区块链业务领域深耕多年，并主要从事非诉与诉讼代理与辩护工作、刑事控告，积累了相当的实务经验。

尤其是，擅长金融犯罪辩护工作，曾现办理了公安部督办并指定管辖的广州铁路运输检察院起诉的“香港聚宝盆”电信网络诈骗案、公安部指定管辖的天津东丽区检察院起诉的配资诈骗案、内蒙古包头市建国以来首例股指期货非法经营罪案、浙江永康市公安机关侦查的“杀猪盘”诈骗罪案、上海市公安局浦东分局侦办的国际期货非法经营罪案件、浙江嘉兴华凝市场交易中心涉嫌的非法经营罪、诈骗罪案件等等。

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