微刑法“注意义务”的“一句到位”函数式|郑逸哲教授“一句到位”刑法系列连载

Posted 2021-04-09 刑事法前沿推介

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郑逸哲教授“『一句到位』之『微刑法』”系列之（1）

“注意义务”的“一句到位”函数式

郑逸哲

（作者系台北大学刑法教授，慕尼黑大学法学博士）

“注意义务”，应该是“注意『…』的义务”。大家都同意吧！但这个“…”是什么，好像从没有讲清楚过耶！如果不搞清楚，却能说你具有“过失（犯）构成要件该当性”，而犯“过失之罪”，这也真的蛮天才的！毕竟，“注意义务”是整个“过失（犯）构成要件”，乃至于“过失犯罪”展开的核心概念，不是吗？

以下，就一步步来把这个“…”找出来：

1. 比方，你开车撞死人，“客观上”发生一件“开车（事实行为）──（事实）因果关系──死亡结果”的事，然后才有你是“故意”或“过失”的问题。因为，“故意”或“过失”是针对你有所“事实行为”而造成他人的法益受有（事实）实害或（事实）危险这件客观发生的事而言。所以我们才说“刑法上有意义的行为”才算刑法构成要件该当判断的“适格对象”啊！

2. 客观上确定你有个“刑法上有意义的行为”，然后我们才“优先”问你是不是“故意”以你的事实行为去“启动”这个事实因果关系。注意，只问是不是“故意”去“启动”…，而不是问事实因果关系的“全程”，你是不是“故意”的！因为，比方，刑法有结果加重犯的规定哦！

3. 如果你是“故意”以你的事实行为去“启动”这个事实因果关系，那我们就走向你要适用哪一个“故意犯构成要件”或以“故意犯构成要件”作为“基本构成要件”的“结果加重犯构成要件”。

4. 为什么要“优先”问你是不是“故意”启动，而不是先问“过失”呢？刑法第14条第1项，一开始不就说，“虽非故意…”吗？所以，要你不是“故意”启动，“依法”才可以进行“过失”判断吧！

5. 无论如何，“过失”还是针对你有所“事实行为”而造成他人的法益受有（事实）实害的这件客观发生的事而言。但要注意，这儿没有（事实）危险了！因为，“过失犯”的民法遗传性格仍极为完整，如果没有“事实实害”，就没有“过失犯”。

6. 当然“过失犯”也未必会犯“过失之罪”，因为第12条第2项说：“过失行为之处罚。以有特别规定者，为限。”看出来了吗？“过失犯”只不过是指有“过失行为”的人，未必会是“过失犯罪人”哦！

7. 依此，就算你找到可能要适用的“过失犯构成要件”也不可以就直接去判断你对“开车（事实行为）──（事实）因果关系──死亡结果”这件客观发生的事，你是不是有“过失”？为什么勒？现在进入关键了！

8. “过失犯构成要件”还是“构成要件”，也是由“主观构成要件”和“客观构成要件”相“对应”而构成。

9. 好！一般好像都说，“应注意且能注意却不注意”，就是“过失”，但自1935年以来，就不是这样！它前还有“按其情节”耶！所以说，“按其情节，应注意且能注意却不注意”，才是“过失”吧！

10. “按其情节”的“其”是啥呢？是不是就指你“开车（事实行为）──（事实）因果关系──死亡结果”这件客观发生的事呢？那“情节”呢？是不是就是指这件客观上发生的事所发生的“『具体个案』客观情境”呢？但我们暂且把这个“『具体个案』客观情境”搁在一边，先回到“应注意且能注意却不注意”。

11. “应注意且能注意却不注意”是主观的，但应和它相“对应”的客观的东西是什么呢？“应”是不是就是“义务”的意思？那“应注意”的客观对应是不是就该是“注意义务”；所以，“应注意且能注意却不注意”的客观对应是不是就该是“『未履行』其所能履行的注意义务”，或说“其所能履行的注意义务的『未履行』”。

12. 看出来了吗？在这儿，我们好像才真找到属“过失犯构成要件”的“客观构成要件”的“构成要件『行为』要素”，它就是“其所能履行的注意义务的『未履行』”，而且，更惊人的，不像“故意犯构成要件”有各式各样不同的“构成要件『行为』要素”形式，“过失犯构成要件”的“构成要件『行为』要素”就只有“单一”的一种“其所能履行的注意义务的『未履行』”。

13. 好！现在我们要判断你的开车事实行为有没有实现“其所能履行的注意义务的『未履行』”这个“构成要件『行为』要素”时，是不是就要问这个“注意义务”是什么，不然怎进行判断呢？

14. 这时，会不会说，比方，“如果你有注意『不要超速』，你就来得及煞车，不会撞死人”了。这样的话，是不是说，如果你有遵守，或说你有履行“不超速”的法律义务，就不会撞死人。所以，“客观上”来说，严格来说，是你“『未履行』不超速”的法律义务才导致死亡结果的发生。至于“注意”，恐怕是主观的东西，不应该在客观构成要件是否被实现的判断层次来判断吧！不然！就主客观不分了！

15. 所以，我们甚至要说，“过失犯构成要件”的“构成要件『行为』要素”也不是前面其实是“不正确”认识的“其所能履行的注意义务的『未履行』”，而是“其所能履行“规定目的在避免结果发生”的法律义务的『未履行』”才对。毕竟，无论如何，“注意”就是主观的东西，再怎样也不会是客观构成要件的一部分。

16. 也就是说，也不用管你主观上有没有“注意”啦！事实上，在客观构成要件是否被实现的判断层次来判断“注意”也怪怪的！反正，只要在客观上，一旦“其所能履行规定目的在“避免结果发生”的法律义务的『未履行』”，就已确定你实现了“过失犯构成要件”的“构成要件『行为』要素”。

17. 看出来了吗？其实，有别于“注意义务”，“过失犯构成要件”中应该另存在一个“规定目的在『避免结果发生』的法律义务”才对。

18. 现在，我们“客观上”确定了你未履行“规定目的在『避免结果发生』的法律义务”而导致死亡结果发生了！再来，我们就可以开始对你对这件客观发生的事有没有“过失”进行判断吗？还不行哦！嗯！这时，“按其情节”又回来了！

19. 比方，法律规定你不可以在高速公路上“龟速”，以免后车追撞，但你真的只开时速20公里啊！客观上，因为你未履行规定目的为“避免追撞”的“『不龟速』法律义务”而导致后车驾驶追撞死亡结果发生了。但是…

20. 连续假期或春节返家时，是不是整个高速公路像个大停车场啊！客观上，是是不是大家都“龟速”，都未履行规定目的为“避免追撞”的“『不龟速』法律义务”啊！但你要大家都开60公里以上，上帝也办不到吧！

21. 法律比人更聪明，它就用“按其情节”来调整，如果就“『具体个案』客观情境”，规定目的为“『避免结果发生』的『不龟速』法律义务”如果欠缺“客观可履行性”，“过失犯构成要件”的“构成要件『行为』要素”仍属未实现。

22. 好不容易走到这里，我们才真的找到“完整”找到“过失犯构成要件”的“构成要件『行为』要素”：按其情节，在具有“客观可履行性”的前提下，“规定目的在『避免结果发生』的法律义务”之未履行。

23.或许，通常都具有“客观可履行性”，或者，如果欠缺“客观可履行性”，大家先不会认为未履行“规定目的在『避免结果发生』的法律义务”，就..就这样了！反正，没见过有哪个白目的交警，在拥塞的高速公路上开“龟速”罚单吧！

24.在通过“客观可履行性”审查！我们才真的可以开始来判断你有没有“过失”。

25. 一般，我们说“过失”要具有四个“性”：“客观注意义务违反性”、“客观结果可预见性”、“主观注意义务违反性”和“主观结果可预见性”，对吧？

26. “性”是指“性质”，不可能独立虚空存在，一定要附丽什么“东西”之上，那么，这四个“性”，要附丽什么“东西”之上呢？，是不是就是你实现的“过失犯构成要件”的“构成要件『行为』要素”：按其情节，在具有“客观可履行性”的前提下，“规定目的在『避免结果发生』的法律义务”之未履行（以下简称“未履行避果规范目的客观义务”）。

27. 先讲这个“客观注意义务违反性”，因为我们已进入主观构成要件判断，所以不同于“避果规范目的客观义务”是客观的，你的“注意义务”是主观的，两相结合，其实所谓“注意义务”是指：“注意（去）『避果规范目的客观义务』的义务”。

28. 看出来了吗？一开始我们问“注意『…』的义务”的“…”是什么，就是“履行避果规范目的客观义务”啦！

29. 因为你没“注意”，所以说你“未履行注意（去）『履行避果规范目的客观义务』的义务”而具有“客观注意义务违反性”，更精确讲，具有“客观注意『履行避果规范目的客观义务』的义务违反性”。

30. 最容易引起误解的，就是这儿使用“客观”二个字，既然已进入主观构成要件判断层次，怎又有“客观”？其实这儿所谓的“客观”，并不是一般所指的“客观”，毋宁是指“一般人”“平均”的“主观注意能力”。

31. 所谓，“客观注意义务违反性”是说，依“一般人”“平均”的“主观注意能力”作为判断标准，“推定”你也具有的履行“注意『履行避果规范目的客观义务』的义务”的主观能力。

32. 同样的，所谓，“客观结果可预见性”是说，依“一般人”“平均”的“主观预见能力”作为判断标准，“推定”你也具有预见“不『履行避果规范目的客观义务”将导致结果发生的主观能力。

33. 看出来了吗？其实，我们在判断你有没有“客观注意义务违反性”和“客观结果可预见性”时，根本就是把你晾在一边，是用所谓“一般人”“平均”的注意能力和预见能力作为判断标准来“推定”的。

34. 再来，“推定”并不是不能“举证推翻”！所谓“主观注意义务违反性”和“主观结果可预见性”，从刑事诉讼法的角度来看，其实是种“举证责任倒置”，要你被告自己举证自己不具有“一般人”“平均”的注意能力和预见能力来推翻。

35. 老实说，“主观注意义务违反性”和“主观结果可预见性”的形式意义大于实质意义，因为，如果你比别人笨，比别人差，那一开始就不要做“超负荷”的事。比方，你说我刚拿到驾照，所以驾驶能力比较差，然后呢？

36. 那是不是说，你就“未履行避果规范目的客观义务”具有“客观注意义务违反性”、“客观结果可预见性”、“主观注意义务违反性”和“主观结果可预见性”，而有过失，就具有“过失犯构成要件该当性”，而犯“过失之罪”呢？通常是的，但很特殊的情况下，也不一定。

37. 就“过失犯构成要件”，学理发展出来一种不成文的“消极构成要件”“结果的客观不可避免性”还记得吗？所以，即使你完全实现了成文的“过失犯构成要件”，但不成文的“消极构成要件”“结果的客观不可避免性”亦告实现，你仍不具有“过失犯构成要件该当性”，而不犯“过失之罪”。

所以，“注意义务”的“一句到位”函数式是：

Ｓ(x, y) = 就“规范目的在避果的客观义务之履行”，主观上具有注意义务之人y，虽非故意，但按其情节，应注意且能注意却不注意，而过失未履行其所能履行之客观义务，致z实害结果发生，且不成文的“消极构成要件”“结果的客观不可避免性”并未实现，具有过失（致）z构成要件该当性，而犯过失（致）z罪。

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案例演绎：

甲超速开车，不小心撞死乙。

问：本案如何论处？

“一句到位”案例题解参考：

就“规范目的在避果的客观不超速义务之履行”，主观上具有注意义务之人甲，虽非故意，但按其情节，应注意且能注意却不注意，而过失未履行其所能履行之客观不超速义务，致死亡实害结果发生，且不成文的“消极构成要件”“结果的客观不可避免性”并未实现，具有过失致死构成要件该当性，而犯过失致死罪。

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提示：

搞了半天，好像不只在说“注意义务”耶！结果变成在讲整个“过失犯罪”的判断流程，对吧？

另外，好像都没有就“因果关系”特别着墨耶！其实是有啦！只是比较隐晦：

1.一开始，我们在判断你有没有“刑法上有意义的行为”时，就已判断你事实上有没有“因果关系”了，如果没有，不就判断结束了！

2.再来，在判断你是否具有“客观可履行性”时，如果没有“客观可履行性”，你就没有实现“行为要素”，就没有再判断有没有“因果关系”的必要啊！

3. 最后，严格上来说，算“偷渡走私”吧！在判断“客观结果可预见性”时，又“逆向”限缩“构成要件『因果关系』要素”的成立范围。