七步法之甲方工程项目管理与争议解决的由来（下）

Posted 2021-05-02 律界建工

【作者按】

本期继续分享“七步法与甲方工程项管理结合应用”的其他三点重要意义，分别是“进一步实现了工程和法律的融合”、“简单、明了、易行”及“切实做到了工程的全过程法律服务”。七步法与甲方工程项目管理是经过团队甲方工程法律服务的实践检验的，切实做到了工程的全过程法律服务，有利于提高甲方工程项目法律风险防控能力，更好地预防纠纷的发生。

【关键词】七步法；甲方工程项目管理；全过程工程咨询

三

进一步实现了工程和法律的融合

从学科划分上来讲，工程应属于工科，法律应属于文科，两者的属性不同，

因此，工程从业人员和法律从业人员的知识结构、思维方式和关注焦点是极为不同的。工程实践中，甲方工程项目管理人员主要是工科出身，其在项目管理过程中更多地是关注工程技术问题，而非法律问题，比如：就工程质量问题，在甲方工程项目管理过程中，相关工程项目管理人员可能更多关注的是“混凝土强度是否达到设计要求”、“钢材的物理力学性能是否符合国家标准”、“设备材料是否合格”等，而很少从法律的角度，尤其是诉讼证据保存地视角去考虑工程质量问题。 

以某一涉及“混凝土强度不符合设计要求”的案例为例，施工合同约定的涉案工程混凝土强度设计要求为“C40”，但工程施工时，承包人实际使用的是“强度为C25的混凝土”，违反了施工合同的约定，甲方工程项目管理人员也检测到“混凝土强度不符合设计要求”这一工程质量问题，可当时并没有及时进行取样、保存。工程人员都知道，混凝土的强度会随着龄期增长而变强，在龄期十年左右达到最高，换句话说，涉案工程混凝土强度的检测时间对“混凝土强度”的鉴定结果会有至关重要的影响。由于甲方工程项目管理人员缺乏“诉讼证据及时保存”意识，未及时对“混凝土”进行取样、保存并进行鉴定，导致发包人错过鉴定“混凝土强度不符合设计要求”的合理时间，以至于后来产生纠纷诉至法院后，在司法鉴定检测时，涉案工程混凝土强度已达设计标准C40的强度，由此导致发承包双方在诉讼中对“混凝土质量是否合格”问题产生巨大争议。此种情况下，在“混凝土强度不合格”的情况下，发包人本来可以向承包人主张的违约责任和拒绝支付相应工程价款的权利等也很难再得到法院的支持，严重影响到发包人本来应该享有的合法权益。“七步法”的第二步就是“把质量”，就建设工程质量的定义、建设工程质量纠纷的现状和成因、建设工程质量纠纷中责任主体的认定和建设工程质量纠纷的解决方式等工程质量法律实务问题作了详细介绍，可以帮助甲方工程相关管理人员在从工程技术的角度确保工程质量合格的同时，也学会从诉讼证据的角度去把控工程质量的法律风险要点，以确保工程项目管理工作在“诉讼或仲裁”中的有效性。

可见，“七步法”与甲方工程项目管理的结合有助于提高甲方工程项目管理人员的法律风险意识，有助于实现工程和法律的融合，使工程项目管理可以经得起诉讼证据制度的考验，从而更好地保护发包人的合法权益。

四

简单、明了、易行

工程建设是一个极其复杂的过程，而且周期非常长，由此导致建设工程施工合同纠纷具有纠纷点多、争点分散的特性，极大地增加了甲方工程项目管理的难度。“七步法”是分析一个建工纠纷案件全貌的不可再分的最小单元，而且经过反复论证，发现缺少其中任何一步，都不可能将一个建设工程纠纷案件真正分析清楚，这都体现了七步法的合理性。因此，“七步法”可以从纠纷解决的视角帮助甲方工程项目管理人员了解“管理要点”，可以从诉讼证据的角度确保“甲方工程项目管理工作”在“诉讼或仲裁”中的有效性，还可以从工程纠纷解决方法论的角度帮助发包人建立“甲方工程项目管理体系”，使极为复杂、繁琐的甲方工程项目管理变得简单、明了、易行。

前文已经谈过了“七步法”在帮助甲方工程项目管理人员了解“管理要点”以及从诉讼证据的角度确保“甲方工程项目管理工作”在“诉讼或仲裁”中的有效性的内容，此处不再赘余，下面重点谈一下“七步法”在“甲方工程项目管理体系”建立中的重要作用。

当然，这里所谈的“甲方工程项目管理体系”特别是 “甲方工程项目管理的法律风控体系”，其至少包括三级：公司法务部、工程项目公司法务部和工程项目法律事务联络员，其中，公司法务部应总负责发包人各工程项目的法律实务管理工作，对各工程项目的法律事务工作进行指导和监督；工程实践中，为方便管理，针对每一新的工程项目一般都会成立一个新的工程项目公司，专门负责这一新项目的所有管理工作，工程项目公司法务部则主要负责这一新项目的法律实务管理工作，包括负责指导、规划项目的法制宣传教育和培训工作、对工程项目违法违规的行为提出纠正意见以及及时向公司法务部报告纠纷或法律风险事件等；工程项目法律事务联络员负责公司法务部和工程项目公司法务部有关制度和文件的传达贯彻、工程项目部法律纠纷的上报和协助处理、参与办理结算事宜及协助工程项目使用公章和授权管理等等。这还是一个最简单的“甲方工程项目管理的法律风控体系”，一些大型的建设单位，其所包含的级别要远超于三级，甚至八级、十级。在这么复杂的法律风险防控体系中，如果不能针对“法律风险管理要点”建立项目文件管理制度、工程项目法律问题传达沟通制度、结算谈判制度、争议纠纷解决制度以及工程法务工作考核管理激励机制等，则该法律风控体系在法律层面，尤其是诉讼证据层面会显得非常混乱，一旦产生纠纷，会严重影响发包人本应享有的合法权益，而“七步法”与甲方工程项目管理的结合有助于解决这一难题。

以“项目文件管理”为例，甲方工程项目管理只做好项目文件的妥善保存工作还不够，还要对每一份项目文件的法律风险进行评估并出具报告，然后，根据法律风险类别对“项目文件”进行再分类，才能真正做到有效的法律风险防控。“七步法”即是这种法律风险评估的最佳方法，同时也是法律风险类别分类的最优选择，其包括“看合同”、“把质量”、“核工程量”、“算工程款”、“析纠纷”、“定利息”及“确管辖”七步，这既是工程纠纷争点的最精华浓缩，也是解决工程纠纷不可或缺的七个步骤。因此，用“七步法”对每一份项目文件的法律风险进行评估，然后按照“七步法”的法律风险类别对这些项目文件进行再分类，能够以“简单、明了、易行”的方式使甲方工程项目管理在法律层面更加体系化，更能经得起诉讼的考验，相关管理工作才会更有效。

五

切实做到了工程的全过程法律服务

“七步法”只是解析建设工程施工合同纠纷的一种简单而逻辑周延的方法，主要适用阶段为建设工程施工合同纠纷产生后，尤其是诉讼或者仲裁程序中建设工程施工合同纠纷的解决，从工程项目进展流程上看，“七步法”主要适用于建设工程施工合同签订后。但随着工程总承包模式的发展，工程法律服务业务范围逐渐先前后延伸，从原来主要服务的工程建设阶段，向前延伸到工程项目投资决策阶段，向后延伸到项目试运营完成或者缺陷责任期届满，甚至项目运营阶段，比如目前已经有一些“EPC+BOT”工程项目，其实际就已经涵盖了项目运营阶段，这种工程项目是由承包人采用EPC模式进行工程建设，然后，在工程竣工验收后，并不立即把该工程交付给发包人，而是继续合法占有并运营该工程项目，最后通过运营收益来作为工程价款。这种工程项目并没有明确的工程价款的付款节点，也很难认定竣工验收后，承包人继续占有并运营该工程的行为是否可视为工程已交付，如果运营期间，工程质量不合格，发承包双方的责任应如何承担，若未通过竣工验收，进入运营阶段后，“未经竣工验收，发包人擅自使用，视为工程质量合格”还是否有适用的空间和可能？等等一系列新型工程法律问题也都会给甲方工程项目管理增加难度。

在律界建工团队为一些EPC项目提供法律服务的过程中，本团队发现，“七步法”在全过程工程法律服务中的适用仍具有非常强的优越性。具体来看，工程总承包合同同样会面临“七步法”中“第一步看合同：合同的性质和效力”问题，比如：工程总承包合同是否属于建设工程施工合同、工程总承包合同是否会因为没有办理建设工程规划许可证而被认定为无效等等；工程总承包合同只是对设计、施工进行了深度融合，但其合同标的仍是建筑工程产品，因此也仍会面临“七步法”中的“第二步把质量：确保工程质量”问题；工程总承包合同采用的虽然大多是固定总价，合同价格一般不做调整，但如果由于各种原因，工程总承包项目未完工，仍然会面临工程量的核算问题，即使工程总承包项目顺利完工，多数情况下，发承包双方也并非是简单地按照固定总价进行工程价款的结算，仍会涉及到工程量的调整等等，因此，其肯定还会面临“七步法”中的“第三步核工程量”的问题；既然工程总承包合同会涉及“核工程量”的问题，当然也会面临“七步法”中的“第四步算工程价款”的问题，而且其还会面临诸如：工程总承包合同项下设计费是否享有建设工程价款优先受偿权、工程总承包合同项下，实际施工人是否可以突破合同相对性向总承包人主张工程价款等特殊问题；工程总承包项目目前还不是非常成熟，很多发包人还没有摆脱传统施工的思维模式，还会插手承包人的设计和施工，还有些发包人对工程总承包认识不足，认为签订工程总承包合同后，自己便可以当“甩手掌柜”，等等，这都会成为“工程总承包纠纷”的来源，因此，“七步法”中的“第六步析纠纷：分析纠纷产生的原因”仍是不可或缺的；只要有工程欠款纠纷，就会涉及到“利息的计算”，工程总承包合同亦不例外，因此“七步法”中的“第六步定利息”仍是非常重要的；最后一步是“确管辖”问题，我们都知道建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，但工程总承包合同涉及设计、采购和施工，甚至还有运营，已经不再是简单的建设工程施工合同，其是否还适用专属管辖，有实务工作者认为，如果单纯地就工程总承包合同的施工问题产生纠纷，其和建设工程施工合同纠纷没有本质区别，仍应属于专属管辖，但如果既涉及设计纠纷，又涉及施工纠纷，或者仅涉及设计纠纷，则是否仍属于专属管辖，等等，这都对工程项目管理工作提出了极大的挑战，因此，在全过程工程法律服务中，仍要非常重视“七步法”中的“第七步：确管辖”。

综上，正是发现了“七步法”在全过程工程法律服务中的优越性和不可或缺性，本团队才决定将“七步法”与甲方工程项目管理相结合，从而帮助发包人在工程项目投资决策阶段和工程项目建设阶段，甚至工程项目运营阶段全面做好法律风险评估和防控工作。然后，再加上争议解决阶段的“七步法”，这便形成了一个完整的“七步法”的法律服务体系，切实做到了工程的全过程法律服务。

小编： 牛明辉

作者简介

王春军，北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作，熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务及刑事辩护业务。

牛明辉，北京市京都律师事务所实习律师，毕业于对外经济贸易大学，法学硕士，主要执业领域为建设工程法律服务业务。曾参与《解析建设工程施工合同纠纷要点七步法》、《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》等法律研究项目的辅助调研工作。具有证券从业资格和基金从业资格。

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