七步法与甲方工程项目管理之看合同篇

Posted 2021-05-02 律界建工

【作者按】

本期继续分享“七步法与甲方工程项目管理之看合同篇”中的“什么是看合同”及“什么是甲方工程项目管理中的合同管理”，希望“七步法”与甲方工程项目管理的结合可以合法、合理、有效地帮助甲方建立起完善的合同管理制度，明确合同管理流程，制定必要的合同审查和评估程序，从而形成对合同管理的有效约束，妥善解决目前合同管理的混乱局面，以更好地维护甲方工程项目中的合法权益。

【关键词】“七步法”；“甲方工程项目管理”；“看合同”；“合同管理”

一

什么是看合同

“看合同”是“七步法”中的第一步，它首次出现于律界建工团队成果《解析建设工程施工合同纠纷要点七步法》一书中，是指“确定合同的性质和效力”，其中，确定合同的性质具体是指通过把握“建设工程施工合同的典型特点”，能够明确区分“建设工程施工合同与其他类型的合同”，准确判断“什么是建设工程施工合同”，进而正确地确定有关合同纠纷应该适用的规范，从而使“建设工程施工合同纠纷”得到妥善的处理。确定合同的效力具体是指确定建设工程施工合同是否有效，这对于正确、妥善建设工程施工合同纠纷非常关键，主要表现在两个方面：一是建设工程施工合同的效力会直接影响当事人实体权利的行使，比如，如果建设工程施工合同无效，相应地，施工合同中的有关违约责任条款也会无效，当事人便无法依据施工合同向对方主张违约责任；二是建设工程施工合同的效力会直接影响当事人的诉讼请求或诉讼方案的确定，比如，如果建设工程施工合同因违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定而无效，当事人在起诉时，未对建设工程施工合同的效力进行仔细审查，仍然基于施工合同有效而提出要求对方承担违约责任等诉讼请求，则这些诉讼请求会因其基于的权利基础不存在而被法院直接驳回，会严重损害当事人的合法权益。因此，“看合同”对于建设工程施工合同纠纷的解决至关重要。

二

什么是甲方工程项目管理中的合同管理

甲方工程项目管理中的合同管理是建立、维护工程项目中各方参与主体之间权利义务关系最为重要的环节，具体是指甲方对于建设工程施工合同、建设工程监理合同、建设工程设计合同、建设工程造价咨询合同等与建设工程有关的各类合同的管理。合同管理对甲方工程项目管理至关重要，只有通过良好的合同管理，才能保证各方参与主体在工程项目中的尽职尽责，实现项目管理的预期目标，从而更好地维护建设单位的合法利益。

合同管理的主要流程一般包括：合同的起草、评审、洽谈、签订、归档、分解落实、履行、变更、中止、解除、终止及工程索赔等。工程实践中，多数工程项目都要经过招标投标，施工合同等的签订要与招标文件、投标文件及中标通知书等的内容保持一致，因此，甲方工程项目管理中的合同管理一般还要包括招标文件、投标文件及中标通知书等招标投标阶段的相关资料。

合同管理一般应遵循以下基本原则：（1）合法有效，保证合同的有效性是合同管理的根本责任；（2）合同目的明确，只有明确合同目的，才能搞清合同各方的真实意思，才能合理“规划”合同双方的权利和义务及违约责任；（3）双方权利义务平衡，要坚持发承包双方之间利益的平衡性，要坚持原则和灵活处理相结合，在坚持原则的同时，应当兼顾交易的整体性；（4）具有可操作性，建设工程施工合同等各类型合同中各方权利义务的约定要具体明确详细，不能过于抽象。

合同管理，尤其是施工合同管理应重点关注的对象一般包括以下几个方面：（1）主体资格审查：我国对工程质量采用的是资质管理制度，工程施工一般都要具备相关的建筑企业资质，因此，合同签订前，甲方应注意审查承包人是否具有与完成工程项目的需要相适应的能力或者条件，尤其是是否具备相关资质。同时，甲方也要注意审查自己是否具备签订建设工程施工合同的合法主体资格，比如没有甲方明确的情况下，甲方的分公司、基建办、工程指挥部等一般不作为建设工程施工合同的签订主体；（2）工程量条款的审查：比如，工程量的确定、确认方法，工程量调整依据等是否明确约定；（3）工程质量的审查：比如，工程质量有无明晰的标准、验收程序、质量争议的处理方式及违约责任等是否明确约定；（4）工程价款的审查：比如，合同价款的计价方式、调价范围、支付条件、支付方式及支付时间等是否作明确约定；（4）甲方审计的审查：是否约定“工程最终结算价以甲方审计为准”等的甲方审计条款，如果有约定，则注意审查“甲方审计条款”约定的有效性；（5）工期的审查：比如，计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日等的确认程序是否明确约定；（6）工程变更的审查：比如，工程变更、设计修改等的程序、工程价款调整方式等内容是否明确约定；（7）竣工验收交付的审查：比如，是否明确关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求等；（8）涉税性条款的审查：比如，合同价款是否含税、提供增值税发票是否是甲方支付工程价款的前提条件等是否作明确约定；（9）违约责任条款的审查：比如，违约责任的约定是否明确、违约金的约定是否合理、违约金是否有限额约定等；（10）分包条款的审查：比如，是否允许分包，如果允许分包，允许分包的范围、分包是否必须征得发包人同意等是否作明确约定；（11）担保、保险条款的审查：比如，工程一切险、材料安全保险、施工人员意外伤害保险等各种保险的承办方、保费承担等是否明确约定；（12）争议条款的审查：比如，协议管辖是否违反专属管辖及级别管辖的约定，约定仲裁管辖是否合法有效等；（13）工程索赔的管理：在施工合同履约过程中，如果发生索赔事由，甲方应及时按照合同约定的索赔程序，收集和整理索赔资料，向承包人发出索赔报告进行索赔，避免索赔不及时给甲方工程项目利益造成不当损失。（14）其他等等。

合同的规范归档，根据《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）第3.0.4款的规定，建设单位应按下列流程开展工程文件的整理、归档、验收、移交等工作：（1）在工程招标及与勘察、设计、施工、监理等单位签订协议、合同时，应对工程文件的套数、费用、质量、移交时间等提出明确要求；（2）收集和整理工程准备阶段、竣工验收阶段形成的文件，并应进行立卷归档；（3）负责组织、监督和检查勘察、设计、施工、监理等单位的工程文件的形成、积累和立卷归档工作；也可委托监理单位监督、检查工程文件的形成、积累和立卷归档工作；（4）收集和汇总勘察、设计、施工、监理等单位立卷归档的工程档案；（5）在组织工程竣工验收前，应提请当地的城建档案管理机构对工程档案进行预验收；未取得工程档案验收认可文件，不得组织工程竣工验收；（6）对列入城建档案馆(室)接收范围的工程，工程竣工验收后3个月内，向当地城建档案馆(室)移交一套符合规定的工程移交。可见，合同作为最重要的一种工程文件，甲方在其工程项目管理过程中一定要做好各类合同的归档工作，确保各类合同的归档符合《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）的相关要求。

综上，虽然合同管理对甲方工程项目管理至关重要，但工程实践中，许多甲方的合同管理体系尚不完整，没有完善的合同管理制度，合同管理流程不够明确，缺少必要的审查和评估程序，缺乏对合同管理的有效监督和控制，由此导致无法有效建立和维护工程项目中各方参与主体之间权利义务关系，严重损害甲方工程项目中的合法利益。基于甲方工程项目管理中合同管理存在的各种现实问题，律界建工团队将“七步法”与甲方工程项目管理相结合，希望“七步法”中的“第一步 看合同”可以合法、合理、有效地帮助甲方建立起完善的合同管理制度，明确合同管理流程，制定必要的合同审查和评估程序，从而形成对合同管理的有效约束，妥善解决目前合同管理的混乱局面，以更好地维护甲方工程项目中的合法权益。

小编： 牛明辉

作者简介

王春军，北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作，熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务及刑事辩护业务。

牛明辉，北京市京都律师事务所实习律师，毕业于对外经济贸易大学，法学硕士，主要执业领域为建设工程法律服务业务。曾参与《解析建设工程施工合同纠纷要点七步法》、《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》等法律研究项目的辅助调研工作。具有证券从业资格和基金从业资格。

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