行贿罪受贿罪刑事辩护6大要点

Posted 2020-11-07 zeroone

辩点1：主体对象

在本章犯罪中，受贿类犯罪与行贿类犯罪属于对向犯，收受贿赂的主体同时也是行贿的对象，我国刑法根据受贿主体和行贿对象的不同设置了不同的罪名，以打击各类贿赂犯罪。例如，国家工作人员受贿构成受贿罪，对国家工作人员行贿则构成行贿罪；国有性质单位受贿的构成单位受贿罪，对国有性质单位行贿的则构成对单位行贿罪；国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人受贿构成利用影响力受贿罪，对国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人行贿构成对有影响力的人行贿罪;公司、企业或者其他单位的工作人员受贿构成非国家工作人员受贿罪，对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿则构成对非国家工作人员行贿罪。具体对比表如下：

由此可见，主体身份的确定，不但影响到对受贿类犯罪的认定，也同时影响到对行贿类犯罪的认定。与此同时，我国刑法只将向国家工作人员介绍贿赂的行为界定为介绍贿赂罪，换句话说，向非国家工作人员或者其他单位介绍贿赂的并不构成犯罪。因此，国家工作人员的界定还直接影响到介绍类犯罪的构成。辩护律师代理本章涉及的案件时，主体和对象的身份是一个非常重要的辩点。下面我们一一进行分析。

（一）国家工作人员

1.国家工作人员涉及的罪名

通过上述分析，受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、介绍贿赂罪六个罪名的条款中都涉及国家工作人员。受贿罪要求受贿的主体是国家工作人员；利用影响力受贿罪要求受贿的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人;行贿罪是指向国家工作人员行贿的行为;对有影响力的人行贿罪是指向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为；单位行贿罪是指单位向国家工作人员行贿的行为;介绍贿赂罪则是向国家工作人员介绍贿赂的行为。在这六个罪名中，国家工作人员要么是受贿的主体，要么是行贿的对象，要么是介绍贿赂的对象，要么是受贿主体的近亲属或者关系密切的人，要么是行贿对象的近亲属或者关系密切的人。如果受贿主体或者行贿、介绍贿赂的对象与国家工作人员无关，那么就不能以这些罪名定罪处刑。

2.国家工作人员的含义

根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

3.国家工作人员的认定

国家工作人员的具体认定标准在第四章“贪污罪的主体”中有详细阐述，包括公务和身份两大标准，在此不再赘述。

国家工作人员除了在国家机关从事公务的人员外，还存在很多“以国家工作人员论”的情形，他们有可能不在国家机关工作，有可能不具有国家机关人员编制，辩护律师进行辩护时不能简单地只看表面、看形式，而应结合相关的法律和司法解释正确认定“国家工作人员”。

（二）特定关系人

1.特定关系人涉及的罪名

《刑法修正案（七）》设立了利用影响力受贿罪，不属于国家工作人员但属于国家工作人员的“特定关系人”可以单独构成利用影响力受贿罪。《刑法修正案（九）》又增设了对有影响力的人行贿罪，对国家工作人员的特定关系人可以构成对有影响力的人行贿罪。除此之外，特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。如果国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以各种形式将有关财物给予特定关系人，特定关系人虽然接收了财物，但没有与国家工作人员通谋，不构成犯罪，对国家工作人员仍以受贿论处。反过来，国家工作人员与特定关系人即使事先没有通谋，但知道特定关系人索取、收受他人财物后仍未退还或者未上交，则可以推断国家工作人员具有受贿的故意，可以按照共犯处理，这是两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定，需要特别加以注意。

可见，特定关系人可以单独构成利用影响力受贿罪，也可以构成受贿罪的共犯，还可以成为行贿人给予财物的对象。与此同时，对特定关系人进行行贿可以构成对有影响力的人行贿罪。

2.特定关系人的含义和范围

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日实施）第11条对“特定关系人”的范围作出了明确的界定。所谓“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。具体包括：

（1）近亲属：包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；

（2）情妇或者情夫；

（3）共同利益关系人。

现有司法解释并未对“共同利益关系”作出明确的规定，在实务中的理解应该把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系；二是共同的利益关系不限于共同财产关系。

（三）离职的国家工作人员

离职的国家工作人员从广义上虽然也属于国家工作人员的范围，但因其已经离职或者退休，已无直接的职务便利，其收受贿赂的情形与任职的国家工作人员有所区别。因此，我国《刑法》及其司法解释对“离职的国家工作人员”作出了一些特殊的规定。

离职的国家工作人员以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，构成犯罪的，按照利用影响力受贿罪定罪处罚。该情形要求行为人为请托人谋取的是不正当利益，如果谋取的是正当利益，则不能按照本罪来处理。此外，《刑法修正案（九）》还增设了对有影响力的人行贿罪，行为人为谋取不正当利益，向离职的国家工作人员行贿的，也可以构成犯罪。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。因此，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在离职后收取他人财物的行为是否构成受贿罪的关键在于“事先有无约定”。如果行为人在任职期间利用职权为他人谋取利益时没有受贿的意图，但在离职后实施了收受财物的行为，此时行为人已经离职，已无职权可利用，如果事先没有和请托人约定在离职后收取财物，不能认定收受财物的行为与职务行为存在联系。因此，无约定的离职后收受财物的行为不能认定为犯罪。

需要特别注意的是，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物，也应当认定为“为他人谋取利益”。这里的“事后”，不应进行扩大解释，不应包括“离职后”。离职后收受财物能否按照受贿罪处理，还是应当考察“事先有无约定”，这是辩护律师可以切入的点。

（四）非国家工作人员

1.非国家工作人员涉及的罪名

在本章犯罪中，涉及非国家工作人员的有非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪两个罪名，它们与国家工作人员的受贿罪和对国家工作人员行贿的行贿罪是相互对应的。因此，是否属于“国家工作人员”直接关系到此罪与彼罪的界限。

2.非国家工作人员的含义与范围

根据《刑法》第163条的规定，非国家工作人员是指公司、企业或者其他单位的工作人员。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年11月20日实施）及相关规定，非国家工作人员主要包括：

非国有公司、企业的工作人员。包括董事、经理、监事、管理人员和职工。

国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。例如，为国家工作人员提供交通、饮食服务的人员，他们在国有公司、企业以及其他国有单位中也担任一定的工作职责，也存在利用职务上的便利索取或收受贿赂的情形，但并非属于从事公务，应以非国家工作人员认定。

“其他单位”中的非国家工作人员。既包括在事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括在为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织中非从事公务的人员。

3.区分标准的实例解析

（1）医疗机构

医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

A.医疗机构中的非国家工作人员，有前款（A项）行为，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

B.医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

（2）学校及其他教育机构

A.学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

B.学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款（A项）行为构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

C.学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

（3）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中的询价小组

A.依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中的询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

B.依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中的询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表，有前款（A项）行为构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

由此可见，非国家工作人员和国家工作人员的认定，不但要看其所在单位的性质，还要看其所从事的是否属于公务，两个标准缺一不可。

（五）单位

在本章犯罪的罪名中直接涉及单位的有单位受贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪。

1.单位受贿罪

根据《刑法》第387条的规定，单位受贿罪是单位犯罪，其主体不但要求必须是单位，而且还要求必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。这里的“事业单位”，仅指国家出资设立，经费由国家拨付的事业单位，而不包括集体所有制和民办的事业单位；“人民团体”也要求为国有性质，一般是指各民主党派、各级共青团、工会、妇联、残联等。

2.对单位行贿罪

根据《刑法》第391条的规定，对单位行贿罪的行为对象是单位，其范围与单位受贿罪的犯罪主体相一致，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，如果向非国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位行贿的，则不构成对单位行贿罪，如果构成行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪的，则按照相关规定定罪处刑。

3.单位行贿罪

根据《刑法》第393条的规定，单位行贿罪也是单位犯罪，但对单位的性质和属性没有任何限制，既包括国有性质的单位，也包括非国有性质的单位。只要是以单位名义或者为了单位利益实施行贿，所得利益归单位所有的，可以构成单位行贿罪。

 

辩点2：贿赂对象

对于贿赂类犯罪的辩护，贿赂的对象是切入点之一。从刑法条文的表述来看，贿赂对象涉及到的有：财物和回扣、手续费，回扣和手续费也可以统称为财物。所以，从贿赂对象入手，主要是审查财物的范围，如果接受或者给予的财物不是法律规定的对象，可以进行无罪辩护。

（一）货币

这是贿赂犯罪中常见的财物之一。所谓“货币”，本质上是所有者之间关于交换权的契约，也就是我们所称的“金钱”。根据不同的分类标准，可以分为纸币和硬币，也可以分为现金和储蓄货币，还可以分为本国货币和外国货币。不管是哪一种类型，只要是货币，都属于贿赂犯罪中“财物”的范围。需要说明的是，对于外国货币，一般行贿或者受贿时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算犯罪数额；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币按照行贿或者受贿时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者按照该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率与人民币对美元汇率中间价进行套算。

（二）物品

在社会生活中，物品的范围非常宽泛，它是一种客观存在的有形的实体，通常可以折算为货币或者需要支付货币才能取得。物品具备有效价格证明的，犯罪数额按照有效价格证明认定;不具备有效价格证明的或者根据价格证明认定数额明显不合理的，按照有关规定委托估价机构估价认定。因此，在代理这类案件时，辩护律师一定要注意审查估价方面的鉴定意见，通过推翻鉴定意见或者重新鉴定将鉴定价格降低，从而达到降低犯罪数额的目的。

（三）财产性利益

2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中就明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”

2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》也进一步明确了“财物”的范围包括财产性利益，还对“财产性利益”的范围进行了界定，包括：

（1）可以折算为货币的物质利益

这些物质利益是可以直接折算为货币的，犯罪的数额以折算出的货币计算。例如房屋装修、债务免除等。

（2）需要支付货币的其他利益

这些利益虽然不能直接折算为货币，但需要支付货币才能取得，仍然属于财产性利益，犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。例如会员服务、旅游等。

 

辩点3：职务要件

 在本章犯罪中，不论是受贿类犯罪、行贿类犯罪，还是介绍类犯罪，都与“利用职务上的便利”有着或多或少的联系。在我国目前的刑法框架下，利用职务上的便利是受贿类犯罪在客观方面的重要构成要件之一。司法实务中理解把握受贿类犯罪的职务要件的内涵和外延，对准确理解受贿类犯罪有非常重要的意义，也是律师为受贿类犯罪辩护的一个重要切人点。

（一）受贿罪的职务要件

受贿罪要求利用职务上的便利。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，《刑法》第385条第1款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

（二）斡旋受贿的职务要件

斡旋受贿要求利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋利。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

虽然斡旋受贿按照受贿罪定罪处罚，但两者之间有很大区别，普通受贿利用的是职务上的便利，而斡旋受贿利用的是本人职权或者地位形成的便利条件。普通受贿中为他人谋取的可以是不正当利益也可以是正当利益，而斡旋受贿中为他人谋取的是不正当利益。在案例6-5中，张某作为某市主管农业的副市长，虽然与银行行长之间没有隶属、制约关系，但因其副市长的职权和地位仍会对银行行长产生影响，其向银行行长打招呼希望银行向企业发放贷款虽然不属于“利用职务上的便利”，但属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，如果张某为该民营企业谋取的是正当利益，则不构成犯罪，但如果为企业谋取的是不正当利益，则属于斡旋受贿，构成受贿罪。

（三）利用影响力受贿罪的职务要件

在利用影响力受贿罪中，存在以下三种情形：

国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索贿或者受贿的。在这种情形中，职务要件是通过该国家工作人员职务上的行为，利用的是该国家工作人员职务上的便利。

国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索贿或者受贿的。在这种情形中，职务要件是利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，实现为他人谋利的途径是通过其他国家工作人员职务上的行为。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索贿或者受贿的。在这种情形中，职务要件是利用该离职国家工作人员原来职权或者地位形成的便利条件，实现为他人谋利的途径是通过其他国家工作人员职务上的行为。

（四）非国家工作人员受贿罪的职务要件

受贿罪与非国家工作人员受贿罪在职务要件上都是“利用职务上的便利”，但由于两者在犯罪主体上的差别以及犯罪领域的不同，“利用职务上的便利”的内涵也存在不同之处。非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”是指利用本人在公司、企业或者其他单位中组织、领导、监督、管理等职权以及利用与上述职权有关的便利条件，通常包括资产管理、资本运作、经济活动的支配、管理、控制等职权。其与受贿罪中的“利用职务上的便利”的区别在于：

（1）非国家工作人员受贿罪中“利用职务上的便利”不包括间接利用本人职权，仅指直接利用本人职权。

（2）非国家工作人员在离职后收取贿赂，或利用原职权或地位形成的便利条件，索取或收受贿赂，不能以非国家工作人员受贿罪论处。

（五）与“工作上的便利”的区别

不论是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，本质上都是一种权钱交易，与行为人的职权密不可分，这种“职务上的便利”不包括“工作上的便利”，两者在本质上是不同的。“工作上的便利”是行为人在履职过程中产生的便利条件，与职权没有内在联系，比如因工作而熟悉环境、认识熟人、听到消息等。因此，准确地区分“职务上的便利”与“工作上的便利”是正确区分受贿类犯罪与非罪界限的一个关键因素。

 

 

辩点4：谋利要件 

根据我国现行《刑法》及相关司法解释的规定，收受或者索取型受贿必须具备“为他人谋取利益”的要件，斡旋受贿和利用影响力受贿必须具备“为他人谋取不正当利益”要件，行贿类犯罪则必须要以谋取不正当利益为要件。所以，清楚准确地认定“为他人谋取利益”以及“正当利益”和“不正当利益”的含义，对本章犯罪的构成以及区分此罪与彼罪都具有关键意义。

（一）为他人谋取利益的认定

1.总的认定

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，不管是根据他人的请托事项承诺为其谋取利益的，还是利用职务上的便利，实施为他人谋取利益的行为，还是利用职务便利，为他人实际谋取到了利益，均应认定为“为他人谋取利益”。

除此之外，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步细化了“为他人谋取利益”要件的情形，只要具有下列情形之一的，就应当认定为“为他人谋取利益”：

（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（2）明知他人有具体请托事项的；

（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

这些新的规定，辩护律师应当熟练，并根据法律和司法解释的不断变化，随时转变辩护思路和辩护策略，不能仅审查行贿人是否明确提出具体的请托事项，或者收受他人财物的时候有无被请托。

2.感情投资

在以往的司法实践中，对于没有任何请托事项的“感情投资”，律师通常会从“没有为他人谋取利益”的角度进行无罪辩护，这样的辩护在以前还存在一定的空间，但在2016年4月18日之后，则需要调整辩护思路。因为两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对一些所谓的“感情投资”提出了明确的处理意见，即国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，价值三万元以上，可能影响职权行使的，则视为承诺为他人谋取利益，应当以受贿犯罪定罪处罚。换句话说，具有以上情形的，不管是否有请托事项，均视为承诺为他人谋取利益。所以辩护律师不能仅从有无请托事项人手，而是应当审查是否具有上下级关系或者是否具有行政管理关系，审查是否可能影响职权的行使。作为辩护律师，随着法律和司法解释的变更而转变思路是非常重要的。

（二）利益正当与否的标准

同为受贿类犯罪，收受或者索取型受贿中的“为他人谋取利益”不区分是正当利益还是不正当利益;而斡旋受贿和利用影响力受贿则要求为他人谋取的是不正当利益，如果为他人谋取的是正当利益，即使收受或者索取了他人财物，也不构成犯罪。对于行贿类犯罪，不管是行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，单位行贿罪，还是对单位行贿罪，都要求必须是“为谋取不正当利益”，如果为了谋取正当利益而行贿的，则不构成行贿类犯罪中的任何一个罪名。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（1999年3月4日实施）和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2013年1月1日实施）的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。分析该规定可以看出“不正当利益”主要包括：

（1）利益本身违法，即谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益，比如免除犯罪应当承担的刑事责任。

（2）利益本身合法，但谋取利益的途径或手段违法，即要求国家工作人员提供违反法律、法规、规章、政策规定的帮助或方便条件。

（3）违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

对于不正当利益，还要特别注意审查是否存在为他人谋取职务提拔或者职务调整的情形，因为不论是他人谋取职务提拔、调整而受贿的，还是为了谋取职务提拔、调整而向他人行贿的，都属于从重处罚的情节，作为辩护律师，应当尽量排除这类情形。

 

 

辩点5：受贿类型

（一）借用型受贿

依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，应当根据以下因素综合判定：

有无借用的合理事由；

款项的去向或者物品是否实际使用；

双方平时关系如何、有无经济往来；

出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；

借用时间的长短；

有无归还的意思表示及行为；

有无归还的能力和条件；

未归还的原因；等等。

律师应综合上述因素判定借用人与出借人之间是真实的借用关系还是以借为名的贿赂关系，以便确定辩护方向。

（二）交易型受贿

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理受贿案意见》）第1条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。

1.以明显低于市场价的价格向请托人购买房屋、汽车等物品；

2.以明显高于市场价的价格向请托人出售房屋、汽车等物品；

3.以其他交易形式非法收受请托人财物。

把握交易型受贿的关键点在于对“明显”的理解。由于《办理受贿案意见》没有进一步界定什么是“明显”，司法实践中可根据具体个案的具体问题处理，但有一点应该明确的是，是否“明显”应当以普通公众的认识来判断，而不是以行为人或者某一个国家工作人员的认识来判断，既要考虑相差的数额，又要考虑相差的比例数，并结合当地物价水平和收人水平衡量，不可绝对化和片面化。

交易型受贿的数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。这里所说的“市场价格”包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

（三）收受干股型受贿

根据《办理受贿案意见》第2条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。这里的干股是指未出资而获得的股份。对于收受干股型受贿，关键在于对受贿数额的把握。

进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。

股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

（四）合作投资型受贿

根据《办理受贿案意见》第3条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。实际获利数额应当认定为受贿数额。

根据上述规定，对国家工作人员和请托人合作投资是否构成受贿，应当看国家工作人员是否有实际出资，是否参与了管理、经营。如果国家工作人员有实际出资，即便是该出资最初由请托人垫付，但国家工作人员事后归还了请托人的垫资，无论该国家工作人员是否参与了管理、经营，都不能以受贿论处。

（五）委托理财型受贿

根据《办理受贿案意见》第4条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算;后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

（六）赌博型受贿

根据《办理受贿案意见》第5条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：

赌博的背景、场合、时间、次数。如国家工作人员和参赌者有无利益诉求关系；场合是随机的，还是请托人精心策划的;是经常性的还是偶然性的。

赌资来源。是否为国家工作人员自己出资。

其他赌博参与者有无事先通谋，输赢结果是否被控制或者设计。

输赢钱物的具体情况和金额大小。

（七）挂名领取薪酬型受贿

根据《办理受贿案意见》第6条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获得所谓薪酬的，以受贿论处。

 

 

辩点6：行贿行为

在行贿类犯罪中，核心行为就是为谋取不正当利益，给予个人或者单位以财物。根据给予的主体和给予的对象的不同，又分为行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对单位行贿罪和单位行贿罪。

（一）为谋取不正当利益

为谋取不正当利益是行贿类犯罪必要的谋利要件，如果是为了谋取正当利益而行贿的，不论是向谁行贿，均不构成行贿类犯罪。如何区分正当利益和不正当利益，在以上谋利要件中有详细分析，不再赘述。

对于行贿犯罪取得的不正当财产性利益，应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。

对于谋取不正当利益，还要注意审查是否谋取职务提拔、调整等不正当利益，以及谋取不正当利益是否给国家和人民利益造成经济损失，如果存在这些情节，则可能从重处罚，辩护律师要注意排除这两类情形。

（二）被索贿的例外处理

对于受贿类犯罪，索贿的从重处罚，多次索贿的还将降低人刑的数额标准，比如一般情况下受贿3万元的才立案，但多次索贿数额达到1万元的即可追诉。可见，索贿对于受贿类犯罪而言是一种从重或者加重处罚的情节。

但对于行贿类犯罪而言，如果存在被索贿的情节，则存在出罪的可能性。行贿类犯罪要求必须为了谋取不正当利益，至于不正当利益是否实际取得，是不影响犯罪成立的。但是有一种情况例外，那就是行为人因被勒索给予财物，又没有获得不正当利益的，不是行贿。该规定虽然只规定在《刑法》第389条第3款行贿罪中，但其立法精神应当也适用于其他行贿类犯罪。

需要注意的是，不是所有被勒索给予财物的都不按行贿处理，如果行为人虽被勒索给予财物，但不正当利益最终也实现或者获取了，则仍旧构成行贿。

（三）给予财物的行为方式

行贿与受贿是对向犯，在实践中，受贿的形式多种多样，行贿的方式自然也是层出不穷，主要体现为以下方式：

1.直接给予钱物进行行贿；

2.以各种名义的回扣、手续费进行行贿；

3.以财产性利益进行行贿；

4.以借为名进行行贿；

5.以交易为名进行行贿；

6.以提供干股为名进行行贿；

7.以开办公司等合作投资名义进行行贿；

8.以受托投资证券、期货或者其他理财为名进行行贿；

9.以赌博形式进行行贿；

10.以给特定关系人挂名发放薪酬为名进行行贿；

11.以各种形式将有关财物给予特定关系人进行行贿。

（四）影响量刑的情节

根据刑法和司法解释的规定，对于行贿类的量刑，情节轻重至关重要，对各个档位的量刑虽然都有数额上的标准，但如果具备法定的情节，数额标准则从宽把握，有的档位的量刑标准甚至可以降到50%。因此，律师在代理行贿类案件时，需要注意审查以下情节。

1.行贿对象的人数

在行贿类犯罪中，需要审查行贿对象的人数有多少，如果行为人向三人以上或者三个以上单位行贿的，相比于向一人（一个单位）或者二人（两个单位）行贿的，处罚要重，数额标准降低。

2.行贿对象的身份

行贿对象的身份不同，其负有的职责也不同，向具有特定职责的人员或者单位行贿，社会危害性可能更大。因此，司法解释规定，对于个人的，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，或者向司法工作人员行贿，处罚要重，数额标准降低。当然，前者要求实施非法活动，后者要求影响司法公正，这样的限定也为律师提供了一定辩护空间。对于单位的，向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿，处罚要重，数额标准降低。

3.行贿款物的来源

在司法实践中，用以行贿的款物有的是合法收人，有的是违法所得，如果将违法所得用于行贿，处罚要重，数额标准降低。

4.谋取利益的范围

行贿类犯罪所要求谋取的都是不正当利益，但社会生活中不正当利益的范围也很宽泛，辩护律师要特别注意审查是否属于谋取职务提拔、调整的利益，如果属于，则处罚要重，数额标准降低。

5.经济损失的要求 

为谋取不正当利益而行贿，有的没有造成经济损失，有的则造成了经济损失。造成经济损失达到达到50万元以上的，则处罚要重，数额标准降低。

（五）财产刑的运用

在《刑法修正案（九）》实施之前，对于行贿类犯罪，只有对非国家工作人员行贿罪（数额巨大），对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（数额巨大），行贿罪（情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的）在法定刑上附加了罚金或者没收财产的财产刑，除此以外的罪名以及该三项罪名的其他法定刑均无财产刑的规定。但2015年颁布的《刑法修正案（九）》加大了对行贿类犯罪的打击，使得每一个行贿类犯罪的每一个量刑档次中均附加了财产刑，包括罚金和没收财产。而对于这些行贿类犯罪中并处罚金的判罚标准，2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也作出了明确的规定，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金，这加大了经济处罚力度，也提高了犯罪的经济成本，这样的变化律师应当及时把握。

除了对行贿类犯罪加大了财产刑的运用，受贿类犯罪并处罚金的判罚标准也作了明确规定，尤其对受贿罪，还根据主刑的不同，分层次地规定了远重于其他犯罪的罚金刑判罚标准：一是对受贿罪判处3年以下有期徒刑以下刑罚的，应当判处10万元以上50万元以下的罚金;二是判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当判处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；三是判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当判处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。其他受贿类犯罪，还有介绍贿赂罪，与行贿类犯罪一样，并处罚金的，均在10万元以上犯罪数额2倍以下判处。

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