2019年3月23日，法国立法机关基于2018-2022年的司法改革框架颁布了2019-222号法律（de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice，以下简称《司法改革法》），其中就包括备受争议和误读的第33条。《司法改革法》主体部分可以被看作对法国国内已有的多部法律具体条款修订内容的详细说明，形式上类似法律修正案；附件报告部分则是司法改革的具体规划，形式上与我国司法改革纲要相仿，因此并非我们惯常所理解的标准意义上的法律。本文关注的第33条其实就是对《商法典》（code de commerce）、《行政司法法典》（code de justice administrative）、《司法组织法典》（code de l'organisation judiciaire）等法律特定条款修改的说明。其中，司法大数据禁令主要体现在《司法改革法》第33条对《行政司法法典》第L.10条和《司法组织法典》第L.111-13条的修订中。由于两者修订的内容只有部分表述的细微差异，因此笔者仅展示有关前者的修订原文：
“禁令条款”的另一个有力支撑在于基于法官身份的判决预测很可能会对法官判决造成不当干预，进而影响司法独立，阻碍司法创新。按照法律大数据的应用逻辑，理论上通过对海量判决书的深度学习，可以形成对具备特定情节案件的判决预测模型。该模型不但可以对未决案件进行智能辅助，同样还可以对已决案件进行偏离度的测算。这就是本文第一部分提及的“一致性分析”和“连续性分析”。在“禁令条款”出台之前，法国司法系统于2017年在雷恩和杜埃两家上诉法院进行了司法人工智能判决结果预测软件Predictice的试点。经过试点后，法国司法系统得出的结论是软件并无显著价值，它无法判断案件中的细微差别，也无法充分考量一些案外因素。随后，法国政府于2017年成立公开数据委员会（Commission on Open Data）研究司法改革，并有了“禁令条款”的出台。从对各类报告的归纳来看，“禁令”的出台主要是基于几个方面的考量：第一，现有大数据挖掘技术精准性不足。“预测性分析”（predictive analytic）的基本目标是最优化，也就是在一系列备选方案中寻求最优解。其挖掘的结果只是一种概率的选择。基于法官大数据画像的判决结果预测和偏离度评估并非完全准确；第二，基于大数据挖掘所产生的最优判决（最优解）的压力，客观上可能潜在地形成一种要求法官向历史平均判决结果靠拢的压力。这不仅对法官判决形成不当干预，影响司法独立，还会抑制法律制度适应性和动态性所必须的较低层次的差异或异质性。过度地向平均数靠拢将会从根本上限制司法场景中基于价值变化或理念调整而进行的“创造性演变”。第三，大数据还会给多数派判决以过高的权重，当法官受到大数据判决方案的影响，多数派判决就会被进一步强化，最终导致整个司法实践固化。第四，法官大数据画像的应用可能引发管辖权兜售（forum selling）的行为。在司法实践中，出于不同的动机，包括名誉或地方利益，一些法官希望审理更多的案件。当原告有广泛的法院选择时，这些法官有动机使法律更有利于原告，从而吸引更多的原告起诉。司法大数据分析的应用使得法官可能为了塑造良好的记录而有意识地向公众偏好倾斜，以便在管辖权竞合的诉讼案件中争取更多的案源，从而给法官判决形成了不当的诱导。因此，法国立法者在解释“禁令条款”时就强调，基于法官“画像”的数据分析，将会给法官履职带来压力并影响司法的正常运作。
（四）与司法公正的冲突
“禁令条款”还有避免诉讼投机行为，保障司法公正的考量。法国宪法委员会第2019-778号决定中明确提及法官大数据画像的应用可能会加剧策略性的管辖权选择行为（des stratégies de choix de juridiction），也就是“择地诉讼”和“挑选法官”的诉讼投机行为。“择地诉讼”（forum shopping），又称“选择法院”“挑选法院”“选购法院”，是指当事人为了获得有利于自己的判决结果而有意识地选择在特定法院进行诉讼的行为。《元照法律词典》对于“择地诉讼”的解释是“一方当事人选择某一特定法院进行诉讼，以获得最有利的判决”。在美国，“择地诉讼”主要出现在联邦与州管辖竞合以及国家纠纷的案件中，它被认为是“一种事实活动和合理的诉讼策略”。当然，这种认知更大程度上是建立在传统诉讼模式的基础之上。在管辖权相对弹性的诉讼制度中，律师可以根据对不同法官的了解而灵活选择管辖法院，以此获得有利的判决。然而，随着大数据技术的普及和法官大数据画像的广泛应用，“择地诉讼”的成本和难度将大幅度下降。传统诉讼中少数人可以享受的“特权”可能走向普及。由此，小范围的“诉讼策略”也就可能潜在地转变为普遍性的“诉讼投机”，进而影响司法公正。实际上，在2016年“勒梅尔法”颁布之后，法国国内关于判决的大数据分析就迅速发展。不少法国科技公司利用大数据与人工智能技术对法官进行“画像”、统计、排名，以此为基础预测诉讼的成功概率、可能获得的侵权赔偿金额，甚至是帮助当事人选择在赡养纠纷中更“慷慨”的法官。
众所周知，《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，以下简称GDPR）在2018年5月正式生效。作为欧盟区通行的数据保护规范，GDPR强化了数据主体对个人数据的控制导向，赋予数据主体以数据隐私权。因此，在法国制定《司法改革法》时，由于涉及到当事人乃至法官、书记官的个人数据，如何符合GDPR的数据保护规范就成为需要重点讨论的内容。正因如此，在理解“禁令条款”时必须结合GDPR，否则难以理解为何在司法公开过程中还需要探讨法官的个人数据保护。当然，由于本文关注的是“禁令条款”的深层原因，其核心是“法官画像”问题，因此笔者将聚焦两方面：其一，法官出现在判决书上的姓名是否属于“个人数据”（personal data）？其二，相关主体，如科技公司、研究机构是否有权基于法官姓名而进行大数据挖掘？
关于法国“禁令条款”的解读还需要放置在法国甚至欧盟的言论自由体系下来关注。《欧盟人权公约》第10条第1款明确规定了“言论自由”（free of expression）的权利——人人都有表达自由的权利。这项权利应包括发表意见、接受和传播信息和思想的自由。不过，在第10条第2款还规定了基于维护司法权威可以对言论自由进行“合法限制”。在欧盟的法律环境中，对法官进行大数据画像、行为分析、判决预测进而对法官、法院、司法体制进行批评也是言论自由的范畴。因此，需要进一步讨论“禁令条款”是否违反了《欧盟人权公约》的规定。这就需要判定，“禁令条款”对言论自由（基于法官大数据画像的评估、分析、批判）所施加的限制是否具有“合法目的”（legitimate aim）。欧洲人权法院（The European Court of Human Rights）在Prager and Oberschlick v. Austria一案中强调基于保护司法声誉和维护司法权威的目的而限制批评法官的言论具有合法性——司法系统必须受到特别保护，使其免受毫无根据的破坏性攻击。一个普遍被视为破坏司法权威的例子发生在2016年英国法官的第一个有关脱欧的判决——要求政府必须经过议会批准才能脱欧。判决出台后，英国高等法院（High Court of England and Wales）三位法官的照片出现在2016年11月4日《每日邮报》（Daily Mail）的头版，并配以“人民的敌人”的标题。正如本文第二部分提到的那样，“禁令条款”出台的背景之一就包括基于大数据挖掘而对法官判决随意性、不连贯性、不一致性的批判，认为法国的法官判决常常是“瞬间判断”、存在自己都没有意识到的“偏见”等。上述批判以智能技术为“外衣”，获得了极大的关注和影响力。有些批判甚至已经可以在一定程度上被视为“人身攻击”。因此，法国“禁令条款”实际上是针对言论自由与司法权威之间张力的立法选择，旨在避免不实人身攻击，维护司法权威。当然，仅仅具备“合法目的”还不足以构成正当的言论自由限制。根据欧盟的相关司法实践，基于合法理由对言论自由的限制还必须具有手段上的“恰当性”（比例原则）。为此，法国立法机关作了折衷选择，将司法大数据的禁令限制在针对法官个人画像的范围之内。
（三）司法独立与技术主义的价值平衡
在全球范围内，大数据与人工智能技术已经开始广泛影响政治、经济与文化生活。然而，不同国家对于智能技术的态度截然不同。美国采用了相对宽松的管理制度，对于大数据与人工智能技术在司法领域的应用也并不反对。Lex Machina、Premonition、Ravel Law等知名的司法大数据挖掘平台都是基于海量裁判文书对法官进行画像，进而实现风险评估与结果预测。与美国形成鲜明对比，欧洲层面对于司法公开，尤其是判决书网上公开之后可能给司法系统带来的影响充满担忧，对于科技企业以市场为导向大规模使用上述数据更是心怀警惕。这就使得在欧盟范围内司法大数据与人工智能应用呈现出以下几点显著特征：第一，民间应用蓬勃发展。欧美国家司法领域大数据与人工智能的开发主要集中在私有主体（private sector），如科技公司、律师事务所。经过多年发展，已经在法律问答机器人、法律文书审查与生成、案件研究、判决预测等方面形成了一系列的应用。第二，官方应用相对有限。与民间蓬勃发展形成鲜明对比的是，欧美国家官方层面，以公共政策进行推广的司法智能化应用较为有限。近年来，欧美不少国家都推出了司法现代化的改革。上述改革也不乏强调科学技术的应用，但相关措施仍然主要停留在传统信息化的维度，强调文书电子化、在线纠纷解决等。改革过程中对于大数据与人工智能技术的关注并不充分。欧洲司法效率委员会（European Commission for the Efficiency of Justice）在《关于在司法系统及其环境中使用人工智能的欧洲伦理宪章》中指出欧洲各国法律大数据与人工智能应用未受足够重视，并且主要来自私营部门，而未被纳入公共政策。可以说，法国“禁令条款”的出台与欧盟地区各国对大数据技术司法应用的警惕一脉相承，所不同的只是法国政府更进一步，由“谨慎”到部分“禁止”。
众所周知，英美法系的法官以个人名义作出判决，法官个人构成了司法判决的核心。而在法国，法理上认为法官并非以个人名义作出判决，而是以“法国人民”（au nom du peuple français）的名义。法国国务委员会副主席在表达对法官“画像”的反对立场时就表示，“在法国的概念中，法院的判决超越了法官个人”。一般而言，法国法院判决由三名法官组成的合议庭在评议之后作出，而评议过程是保密的。没有人知悉合议庭中特定法官对判决的意见。尤其是对判决持否定意见的法官也因为合议庭所呈现的“整体”面目而失去可辨识性。在这种背景下，法官个人是隐藏在法院组织之内的。换言之，在法国的司法系统中，法院（整体）和法官（个人）之间是有着显著差异的。如果不了解这一基本理念的话，中国的读者就很难理解法国《行政司法法典》第L.10条第一款为何要明确规定判决书必须公开，并且标明作出判决的法官姓名。在中国读者看来，规定法官要在判决中署名稍显多此一举。然而，在法国的司法实践中法官署名则属法律强制。也正因如此，在《司法改革法》修订的过程中，就有声音认为既然判决是由合议庭以法院的名义作出，那么在判决向社会全面公开的过程中就应该隐去法官的姓名。尽管立法者最终没有采纳这种稍显激进的建议，但也作出了一定的妥协，也就是在公开法官姓名的同时禁止针对法官个人的大数据挖掘。
第三，推动司法大数据应用常规备案与伦理审查。在大数据日益发展的背景下，各国司法机关纷纷成立委员会对相关算法与应用进行规范。比如，2019年初“英格兰与威尔士法律协会”成立了“公共政策、技术和法律委员会”（Public Policy Technology and Law Commission）。该委员会的核心任务是负责审查英格兰和威尔士司法系统中算法的使用情况，以确定采用何种控制措施能够有效保护人权和维护对司法系统的信任。下一步我国最高人民法院可以尝试牵头成立由法学、伦理学、计算机科学等领域专家联合组成的“人民法院数据委员会”，其核心工作有两个方面：其一，对全国范围内法院系统推动的司法大数据应用进行常规备案；其二，从司法独立、司法公正、司法权威角度出发，对全国范围内法院系统推动的司法大数据应用进行司法伦理审查。尽管工作组中有技术专家，但审查主要是从司法伦理角度出发，充分评估其应用可能给司法造成的影响。
法国《司法改革法》第33条对《行政司法法典》和《司法组织法典》的修订最初是基于法官隐私、司法独立、司法权威与司法公正的考量。尽管官方对立法的出台作了正当化的论述，但在法国国内仍然存在不小的争议。举例而言，为了维护司法权威，一定程度上限制或禁止法官大数据画像尚可以理解，但以刑事手段进行制裁则多少超出必要的限度。众所周知，适当的批评是司法机关作为公共机构所必须面对的挑战。在裁判大数据公布之前，学术界、实务界利用公开信息监督法院运作和法官行为业已成为常态。无论对于大陆法系还是英美法系，法官是否严格地遵守法律展开判决、法官个人判决是否遵循统一的尺度以及是否呈现出不当的偏见都是至关重要的问题。进入大数据时代，机器学习技术的发展使得大样本分析成为可能。由此，对于司法公正至关重要的问题可以获得大样本数据的支撑。合理利用对法官个人身份的大数据挖掘不仅不会损害司法权威，恰恰对于维持司法权威至关重要。当然，任何法律的修订与出台都是权利（权力）博弈的结果，因此必然无法得到各方的一致认可。但可以肯定的是，“禁令条款”的蝴蝶效应已然出现。在《司法改革法》出台后，法国律师通过“全国律师协会理事会”（Council of National Bar Associations）推动法律修订，要求赋予律师与法官相同的不受大数据挖掘的权利。结合GDPR对于“个人信息”的保护框架，律师群体的上述主张绝非毫无依据可言。总之，“禁令条款”这只蝴蝶的振翅已经导致了立法者可能不曾设想的结果。它对于法国司法大数据行业的发展究竟会形成怎样的影响，还需要我们耐心地观察。