区块链与法律：非法集资

Posted 2021-04-26 小泽的法律书屋

空气币

许多投资者其实并不了解区块链的运作机制，也无法理解五花八门的加密货币白皮书和代码，但是又对这项神奇的技术充满好奇，这给了犯罪分子可趁之机。一些投机的“江湖骗子”，打着“区块链”的旗号，开始推销自己那些不切实际的“加密货币”，也就是“空气币”。它们往往没有实际的技术支撑，宣传时却把创始团队、研发技术、应用场景等吹得天花乱坠。

2018年8月，银保监会等中央五部委联合发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行的非法集资的风险提示》：一些不法分子打着“金融创新”“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”“虚拟资产”“数字资产”等方式吸收资金，侵害公众合法权益。此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念行非法集资、传销、诈骗之实。

 

集资诈骗罪

发起人发行空气币的主要目的是敛财，与此相关的主要罪名为“集资诈骗罪”。根据《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

“能量锎”是发生在我身边的一个案件。小王（化名）是我们银行的客户，本来做做小生意日子过得还可以，但经不住金钱的诱惑，参加了一个名为“能量锎”的项目，并成为骨干，积极推广、发展下线，如今已经身陷囹圄。

“能量锎”案的主犯夏红明，声称项目结合了AI技术、量子技术、区块链技术，是一种新型虚拟货币；他利用交易平台的后台操作，营造出“能量锎”只涨不跌的假象；通过线上和线下渠道，吸引大量投资人加入。但是能量锎并没有实际经营项目，只不过是一场庞氏骗局。夏红明因为非法集资罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

我们的客户小王被刑拘以后，贷款出现逾期，他按揭的房产也即将被法院拍卖。

 

非法吸收公众存款罪

《刑法》第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

与诈骗罪或集资诈骗罪不同，非法吸收公众存款罪不要求罪犯对财物“以非法占用为目的”。非法吸收公众存款罪惩戒的是扰乱金融秩序的行为，实践中有演变为非法集资犯罪的“口袋罪”的趋势。因此，即便是参与加密货币或代币的真实交易活动，在某些情形中也可能落入“非法吸收公众存款”这一非法集资犯罪的范畴。

比特币等加密货币通常被理解“商品”，而非“货币”，故正常的买卖并不构成犯罪。要判断相关行为是否构成“非法吸收公众存款罪”，重点应比对最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

该解释第2条进一步列举了“不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金”作为典型行为。因此，若公开宣传并对不特定对象发行或销售加密货币，以此吸收资金，且承诺收益（此为重点），则很有可能构成“非法吸收公众存款罪”。

 

擅自发行股票罪

《刑法》第179条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2017年9月，中国人民银行等中央七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》明确：任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。

在我国，未经批准的ICO当然属于“非法发行证券”，但是否构成“擅自发行股票罪”却存在争议。ICO的代币不属于《证券法》第2条规定“股票”，因此也就不宜认定为《刑法》第179条的“擅自发行股票罪”。但是，考虑到我国实质重于形式的监管方式，按照立法目的解释，倘若监管机构将ICO的代币认定为“变相的股票”，似乎也是可以接受的。