2015年，Google曾发布了一款新系统“Deep Dream”。它建立在“人工神经网络”（Artificial Neural Network，一般简称神经网络）算法的基础上，可以识别图像后作画。所谓识别图像即利用人工智能，选取照片的重点特征部分，加以强化，绘制出一幅具有新特征的照片。但是经过10至30层的人工神经元解读，这一系统在重新生成图片的时候可能会与原图相去甚远。据Google工程师所述，地平线会变宝塔，树会变高楼，叶子会变昆虫甚至是鸟儿。[1]
（图片来源：google research）
基于谷歌Deep Dream算法的Ostagram，它可以学习绘画作品的“画风”，把任何一张照片变成“画作”。首先，我们要上传需要处理的照片，再选择滤镜图片。滤镜图片有系统提供和用户上传两种方式。除了选择系统提供的滤镜风格之外，我们还可以上传任何图片，包括自己所绘的画作。系统会根据我们选择或者提供的滤镜照片作为风格依据，将我们需要处理的照片自动生成该种风格的图像。这种合成结果和图像处理软件的滤镜效果有着本质的区别，它看起来非常自然，而且风格种类多样，可以合成你想要的几乎任何风格的图片。
这种技术所产生的结果已经让我们认识到人工神经网络算法的神奇之处，而一项由德国图宾根大学主导的实验，更是将这种动态技术提升至了一个新的层级，其改进了谷歌Deep Dream算法难以准确抓取特征，从而会产生“魔性”图片或动态画面结果的弊端，可以将普通的照片变成抽象派艺术大师的作品。这项技术采用卷积神经网络将图像划分为不同风格与内容组件。反过来他们又可以将神经网络用作通用图像分析器，创造出融合了某种图像的风格和另一种图像内容的新作品。如下图中，将天体物理学家奈尔•德葛拉司•泰森（Neil deGrasse Tyson）的照片与Kadinsky的《Jane Rouge Bleu》风格相结合，可以将照片转换为具有绘画风格的图片。[2]
这类技术利用神经网络算法，根据我们所选择的艺术风格，在我们所输入的图片的基础上，创造出一种新的艺术性图像。本文将要讨论的，就是这种新的艺术性图像是否构成著作权法所保护的作品。
《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作为作品受到著作权法的保护，最主要也是最基本的特征，就是要具备独创性。因此，要讨论经神经网络算法获得的新的艺术性图像是否构成作品，首先要看其是否具有独创性。但是何为独创性的标准，目前理论界和实践界还没有一个统一的认识。
不同法系的理论界对于作品独创性的理解不尽相同。德国是立法水平相对较高的大陆法系代表国家，其对于独创性的要求较为严格，德国教授乌尔里希•勒文海姆认为“独创性”应包括以下特征：第一，须有产生作品的创作性劳动；第二，作品应体现人的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来；第三，作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印；第四，作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。[3]而与此形成明显对比的是英美法系对于独创性的理解，美国学者Nimmer认为：即使是由最普遍和陈腐的自身努力的结果都可能受到版权保护，只要这种自身付出的努力不是微不足道的。[4]
我国理论界对独创性的解释也众说纷纭。有学者表示[5]作品的原创性就是指作品创作的独立性。这一观点认为，版权保护制度刚刚出现时，其初衷是保护出版商的利益，随着时间的推移与社会的发展，形成了现代的版权法，应当着重保护著作者的权利。若是过分强调创作性，则会不当地将一些作品排除在著作权保护之外。至于是否需要有稍许的创造性，该学者认为作者独立创作本身当然会形成“稍许的创造性”，且加上“稍许”只会让判断标准难以统一。有学者认为[6]所谓的作品独创性有两层含义，一是“相对独立”的创作，“相对独立”并不排除对他人的作品进行一定的引用或参考，而是要求作品必须是由作者自己通过复杂的脑力劳动创造出来的。除此之外，独创性还要求作品具有一定的创造性，这种创造必须是一种创新发展或推进。并表示我们可以借鉴德国、美国的经验，把“创作”解释为应具有一定的水平和高度，但对于这一水平和高度的衡量我们无法给出一个统一的标准。还有学者认为[7]作品的独创性首先意味着“独立创作完成”，还意味着作品是作者创造性智力劳动的结果，具有创造性，体现着作者的个性特征。但是这一创造性与专利法上所要求的创造性不同，作品的创造性不要求以新颖性为前提，且这种创造性只要求在表现形式上与已有作品存在差异，而不论其是否为已有知识的再现。
北京中航智成公司与深圳飞鹏达公司侵害著作权纠纷案[8]，一审法院和二审法院对于独创性的理解截然相反。案件原告中航智成公司是涉案飞机模型的唯一生产商及供应商，原告发现被告飞鹏达公司生产、销售被控侵权产品，认为飞鹏达公司的上述行为，构成了对中航智成公司所享有的“歼十飞机(单座)”著作权的侵犯。在审理过程中，法院着重就飞机模型是否构成作品这一问题进行了深入的探讨。
一审法院在认定飞机模型是否构成模型作品时指出：根据《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法意义上的作品，必须具备独创性，即满足“独立完成”和“创作性”两个方面的要求。所谓“独立完成”，即要求作品应源于作者，其是由作者通过独立的构思创作产生，而不是模仿或抄袭他人的作品。中航智成公司所主张的“歼十飞机(单座)”模型是由中航智成公司根据“歼十飞机(单座)”等比例缩小制作而成，可见其所主张的飞机模型属于对“歼十飞机(单座)”的精确复制，并非由中航智成公司所独立创作而成，不符合著作权法关于作品之“独创性”的要求，故其不属于著作权法意义上的作品。而二审法院对此问题则持相反观点。根据《著作权法实施条例》第四条第（十三）项的规定，模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。据此，模型作品是根据物体的一定比例放大或缩小而成。为了实现展示、试验或者观测等目的，模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。
本案中，一审法院和二审法院就独创性究竟体现在何处这一问题产生分歧，一审法院认为飞机模型是由飞机（单座）等比例缩小所得，并非由原告中航智成公司独创，并不满足“独”的要求，因而不具有独创性。但是二审法院却推翻了这一认定，认为模型作品的独创性恰恰是体现在与原物的近似程度上，模型越是接近原物，其独创性也就越高。本案两个法院对于“独创性”中“创”字所代表的创造性的理解存在出入。中航智成公司所造飞机模型是以飞机（单座）为模型，进行等比例缩小的变动，可以说，这首先就难以符合“独”的标准，且从缩小原物制造模型的过程中，也并未注入任何创造性的活动，由此看来，二审法院所持观点值得商榷。
最高人民法院在张晓燕与雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷案中阐述了对于独创性的理解。[9]本案原告张晓燕称被告的《最后的骑兵》剧本及电视剧抄袭自己的《高原骑兵连》剧本及电视剧。二审法院将原被告的剧本及电视剧的作品题材、故事主线、人物设置等分隔开来，单独认定各部分，以“公有领域的素材，或在表达上缺乏独创性，不应为张晓燕所专有”来否认被告对原告作品的改编与抄袭。最高法院推翻了这一认定，并表示将任何一部作品的上述几个方面切割开来看，几乎都取材于公有领域的素材，表达上都缺乏独创性，但公有领域的素材经过作者的创造性劳动组合在一起即构成了一部完整的作品，受著作权法保护。作者对这些原本处于公有领域的素材进行智力创造活动，产生体现自身独特个性的编排结果，正是作品具有独创性的根源。二审法院用分割认定的方式，否认《张剧》的独创性，有失偏颇。著作权法对作品独创性并不要求“作品内容是前所未有的”，作者可以基于一定的参考和借鉴，但作品本身必须经过作者的创造性劳动将相关素材（既可取材于现实、也可想象创造）进行独立创作完成。创作的作品是否与现有作品相似并不是考虑因素，即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也可能是具备独创性的。张晓燕的作品虽确是取材于公有领域素材，但经张晓燕改编创作后完成的作品已经具有独创性，应当受著作权法的保护。
理论界与实践界对于独创性的理解虽不尽相同，但我国学界通说观点认为，作品所要求的独创性，不仅是指作品应当由作者独立创作，且要求具有一定的创造性高度。上面最高法院的陈述中也表明，独创性体现于作者对于素材进行的创造性活动之中，不论进行创作的素材是否为公共领域的内容，只要作者在创作过程融入了自己的个性选择，就应当认为创作的结果具有独创性。同时，认定作品的独创性，不能将作品分割成多个部分，逐个比对，因为前人给我们留下如此庞大的文学财富，很难保证我们创作的结果是否与前人有内容上的雷同。为了文化事业的繁荣昌盛，在前人的基础上进行创作，也是著作权法所鼓励的行为。因此作品的创造性并不排除对他人作品的合理利用或借鉴，只要加入了自己的个性化创作，并在不损害他人合法权利的基础上。可以说，独立完成和体现作者个性化的创作是独创性所必备的要素。但对于何为创造性以及如何界定其高度却也因此成为难以达成一致观点的难题。
我们可以将独创性分为“独”和“创”两部分。“独”指的是源于本人，作品由作者自身独立创作。符合“独”的要求的有这样两种情形，其一，作品是由作者从无到有创造出来的；其二，以他人已有作为基础进行再创作。[10]对于第一种情形，作品是由作者通过自身努力创作出来的，并没有前人的基础，如果不同的人极其巧合地创作出同一个作品，只要他们是各自独立完成的，也应当各自独立享有著作权。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。人们内心的思想内容和外部的表达方式或多或少都会存在差异，即使结果是相同或近似的，只要能证明彼此是各自独立完成的，也并不会妨碍各自享有的独立著作权。对于第二种情形，作者可以在他人作品的基础之上进行再创作，主要再创作的的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异，该差异部分仍然符合“独”的要求。[11]如果差异部分过于微小，则只能称其为原作品的复制件，不能认为其是经过在后劳动者的创作而来。
对于独创性的认定，主要的分歧是在对于“创”的理解上。英美法系与大陆法系对于“创”的要求有所不同，早期的英美法系只要求作者付出了一定劳动就可以形成“创”，虽然后来渐渐提升了对“创”的高度的要求，但仍是相对较低的。与此相对应的大陆法系对于“创”的要求则要高很多，德国雷炳德认为：“创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多的活动”。[12]我国著作权法同时借鉴了大陆法系和英美法系的规定，著作权法实施条例对独创性作出了明确的规定，但是对于其内涵及标准却只字未提，这就导致在认定独创性高度时，难以适用明确的标准。但是可以明确的是，我国著作权法对于创造性的高度是有一定要求的。“技艺性智力成果”和“机械性智力成果”应当被排除在外。如果临摹一幅美术作品，尽管作者也投入了很高的技巧，但因仅是对另一作品的复制，不具有独创性。而按一定的顺序、公式或结构完成的作品，不同人的智力劳动会得到相同的结果，这种表达具有惟一性，因而也不应认定为具有独创性。[13]即使是在对独创性要求极低，甚至至今没有放弃“额头流汗”标准的英国，其判例也指出 ：“对原有绘图进行重新绘制，如果只有很小的视觉差异，则不能构成独创性的艺术作品……通过绘画去制作完美术（油画）复制件，或制作放大版的照片都需要极大的技巧、判断和劳动，但是没有人会认为油画的复制件或放大版的照片是‘独创’的艺术作品并能获得版权保护”。[14]因此对于创的判断是必要的，但只要求“创”的高度不能过于微不足道，以至于人们直观上难以发现。
德国图宾根大学所开发的利用神经网络算法绘制出艺术大师风格的画作，毋庸置疑是一项突破性的技术，这项技术绘制的图像是将用户自己选择的图像，加以某一幅图像的风格，即在保留原画内容的前提下，让细节看起来像另一幅画。要明白最终形成的新的艺术性图像是否构成著作权法意义上的作品，首先要看是否符合“独创性”特征。
第一，输出的艺术性图像是否符合“独”的要求？“独”既可以是从无到有的创作，也可以是基于前人的作品进行再创作。利用神经网络算法绘制的图像是基于我们输入的已有图像，通过系统对另一幅图像特征的抓取计算，最终输出具有特定艺术风格的图像，属于基于他人在先图片而产生的，因此理应属于第二种“独”的情形。但于此同时也产生了这样一个问题：输出的结果是否是人类完成的智力活动成果？不论是从无到有，还是在作品基础上进行再创作，“独”都要求“创作”。创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，是反映本人对客观世界的认识，其主体应由人来完成。[15]我们将选择好的图片输入进去，再选择中意的艺术风格，由神经网络算法经过层层计算，最终输出结果。我们所做的工作只是选择两张图片，剩余的工作全都由计算机完成。仅仅是两张图片的选择，就可以产生最后的艺术性图像，很难说该艺术性图像是由人们创作而来。
在这种模式下，主要有三种情形可能满足“独”的要求：其一，我们所输入的图片是由自己拍摄或者制作而来，再经过神经网络算法变换成艺术性的画作。但在这一情形下，其“独”的特征产生于经由自己独立拍摄或制作的图片，因为我们输入的图片具有“独”的属性，所以当我们为其选择一种艺术风格之后输出的结果才会有可能符合“独”的要求。其二，我们选择的作为艺术风格模仿模板的图片是由我们自己绘制而成。利用自己所绘的艺术性图像，将输入的图片转换成相似的风格，我们所赋予输出图像的艺术性风格符合“独”的要求。其三，在先输入的图片和我们选择作为模仿模板的图片均是由自己拍摄或创作。除此之外的其他情形则很难体现独创性所要求的“独”。
第二，新的艺术性图像是否达到了一定的创造高度？刘春田教授曾指出 ：“一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序（手法）推演而来”。[16]试想一下，假如我们先前输入的图片是从网络上随意选择的，处于公共视野之下的资源很难不被被人发现，因此其他人很有可能选择相同的图片，也很难排除别人选择相同的艺术风格，经过同一网络算法的运算，从而最后输出同一张图像。仅凭两次对图片的选择，也很难体现出“创”。因此，我们应在满足上述“独”的前提下，进行“创”的评判。“创”要求新图与原图不能过于相似，如对于美术作品独创性的要求，如果有人试图“临摹”出以假乱真的赝品，但因为技术不精而失败，导致此人的绘画与原有美术作品存在明显视觉差异，则应当认为此人“注入了自己的取舍和安排”。[17]反观神经网络系统绘制的图像，新的艺术性图像与原图的确存在着肉眼可以客观识别的较大的差异，主要的问题是这一差异部分是否达到“创”所要求的水准呢？
具有“独”的第一种情形，即输入的图片是由本人亲自拍摄或制作，由于我国对于照片独创性要求较低，因此一般来说该图片是照片，则本身即具有独创性，再加以艺术性的加工，也会具有创造性。这种情形类似于对图片进行PS，艺术性图像的权利基础是在先享有著作权的的照片。如果该图片是本人所绘制而成的画作，那么就要考虑其是否具有美术作品所要求的审美意义。 《著作权法实施条例》第四条第（八）项明确规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品之所以能获得著作权法的保护，其原因在于该作品所具有的“审美意义”的艺术性。美术作品的审美意义或者美感的高低指的是作品艺术性的高低。艺术性是指艺术作品通过各种艺术手段反映社会生活、表现思想情感所达到的鲜明、准确、生动的程度。艺术性主要在通过线条、色彩、光线效果、布局和对比度等表现艺术家审美意境所达到的程度。[18]但我们需要明确的是，个人审美的水平有所差异，对于专业人士，可能只有大师的画作才能称之为艺术；但那些对于专业人士来说没有审美价值的作品，在普通人看来，也具有欣赏意义。因此对于美术作品独创性的要求也不能过高，下里巴人式的艺术同样应当受到著作权保护。所以，在这类情形下，如果输入的图片是自己拍摄的照片，则输出的新的艺术性图像应当被归为摄影作品；如果输入的图片是由自己绘制的画作，则该新的艺术性图像应当归属于美术作品。同理，具有“独”的第二种情形，则是我们所选择的艺术风格乃是由我们自己绘制而成的画作风格，在这种创作模式下，最后形成的艺术性画作的创造性正在体现在我们自己所创作的美术作品上，因此，最后的输出结果应当归为美术作品。而具有“独”的第三种情形，既可以看作是将自己所拍摄的照片或者将自己的绘画赋予某种艺术风格，也可以看作是将自己绘画的艺术风格赋予某一图片，因此权利人则既可以选择作为摄影作品，也可以选择作为美术作品受到保护。
（本专题由华东政法大学知识产权专业2016级研究生宋晓姗整理、编写）
原载《东方知识产权》第59期
[1] http://www.wtoutiao.com/p/1aduVAo.html,2016年10月3日21:25访问。
[2] http://innovation.ifeng.com/frontier/detail_2016_03/03/4781417_0.shtml,2016年10月4日9:49访问。
[3] 【德】乌尔里希•勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，《著作权》，1991年第3期。
[4] Melvile B. Nimmer &David Nimmer,Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Company,Inc.,2003,§2.01.
[5] 张广良：《作品的原创性在司法实践中的认定》，《法律适用》，1995年08期，第11页。
[6] 宋深海：《论作品的独创性》，《法学》，1993年04期，第26-27页。
[7] 冯晓青 冯晔：《试论著作权法中作品独创性的界定》，《华东政法学院学报》，1999年05期，第36页。
[8] 北京市高级人民法院民事判决书(2014)高民(知)终字第3451号。
[9] 参见最高人民法院裁定书 （2013）民申字第1049号。
[10] 王迁：《知识产权法教程》第四版，北京：中国人民大学出版社，2014，第28页。
[11] 王迁：《知识产权法教程》第四版，北京：中国人民大学出版社，2014，第29页。
[12] [德]M.雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，北京：法律出版社，2004，第117页。
[13] 刘春田：《知识产权法》第二版，北京：中国人民大学出版社，2002年，第49页。
[14] 王迁：《论等比例模型在著作权法中的定性——兼评“首例飞机模型著作权侵权案”》，《中国版权》，2015年04期，第7页。
[15] http://baike.baidu.com/view/263909.htm,2016年10月07日19:29访问。
[16] 刘春田主编 ：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014年版，第54页。
[17] 刘春田主编 ：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014年版，第54页。
[18] http://baike.baidu.com/view/78869.htm,2016年10月07日18:49访问。